论电子证据的实践应用

新刑事诉讼法将电子证据与视听资料并列，纳入了法定的证据种类，使得电子证据的使用有了明确的法律依据。法律的生命在于实践，电子证据适应现代电子科技等技术的广泛发展需求而产生推广，只有在刑事诉讼活动不断的得以实践应用中才能实现其价值。

一、电子证据概念辨析

我国刑事诉讼法中并没有给出关于电子证据的明确定义，学界一般认为，“电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。美国《1999年统一电子交易法》将电子形式定义为“有关具有电子、数字、磁性、无线、光质、电磁或类似性能的科技。”根据印度《2000年信息技术法》第2条第1款r项的规定，信息的电子形式可将其概括为 “由介质、磁性物、光学设备、计算机内存、微缩胶卷、计算机生成的微缩卡片或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式”，可见电子证据是指电子数据是以系列电子、数字、电磁或光信号等形式存在的，是一种由近现代电子技术带来的特殊存在形式，它无法为人所直接感知，须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式。[1]实践中为了便于展示，常常将电子证据转化成传统载体形式，如纸质打印呈现的网络聊天记录、相片等，这种证据虽然以传统载体呈现，但其本质是电子数据呈现的必要形式，并不阻碍其作为电子证据的性质。可见电子证据作为信息载体与传统证据相区别的核心在于其存储形式，而非内容。

二、电子证据保护的特殊性

电子证据的单独保护具有其必要性，这与电子证据独特的存储和存在形式有着密不可分的关系，这种独特性也为其收集、采纳、质证等后续工作提出了特殊要求。

首先，电子证据具有存储内容的复杂性和高科技性。以计算机为代表，电子证据与传统证据相比，虽存在内容的一致性，但其存储空间和内容远大于普通文件等，这就意味这在发现和甄别某特定证据时，必须通过电子技术对其进行搜索，并对其来源和存储形式、修改痕迹等整体内容加以保存，以保证此电子证据收集的完整性和准确性。这也就增加了对司法工作人员工作量和技术能力的要求，通过甄别各种信息的关联性，形成证据锁链。另一方面也要兼顾诉讼效率，明确案件争议点，并根据电子证据的证明价值和与案件相关程度对其进行取舍。

其次，电子证据具有高速流转性。不论是模拟信号还是数字信号，都具有高速的传输速度。以网络证据为例，互联网中电子数据的传输速度理论上可以达至光速，而且不受地域空间的限制，举凡互联网覆盖的范围内均可急速传输、信息自由流转。这也给电子证据的收集和使用造成了前所未有的困难。这对于司法工作者对证据的发现、收集、保管、提交的全过程呈现在事实审理者面前都提出了重要挑战，证据的真实性难以保证。同时电子证据一旦“过时”，其恢复的过程和成本都会给司法程序带来极大难度。

第三，电子证据具有脆弱性。电子证据因人为或环境因素而易于损毁、修改、灭失，在取证环节会造成几方面的问题。

第四，电子证据存在的牵连性。电子证据一般存在于计算机等存储设备中，而收集电子证据一般以扣押电子设备为主要形式，这就决定了在采集电子证据的过程中，难免要涉及到电子设备中与案件无关的其它信息，对个人隐私和商业机密等保护造成一定威胁。这就要求侦查人员在取证范围上应当在遵循比例原则的前提下保障取证的全面性。不论是在现场对电子存储设备进行搜查还是在镜像拷贝后的后续搜查，都应当以证据的关联性为标准，严格限制取证范围，避免无限制的扩大化，对公民隐私权造成不必要的侵犯。

三、电子证据应用的难点及应对

电子证据因其特殊性，在实践应用中就存在采集和运用两方面的困境，给司法工作带来难题。

就收集而言，首当其冲便是司法机关工作人员对于电子证据的认识和收集能力的匮乏，一线侦查人员由于并不专长于此，虽对计算机运用有一定了解，但涉及到深层次的电子技术，往往难以应对。由于犯罪的证据可能存在于系统日志、数据文件寄存器、交换区、隐藏文件、空闲的磁盘空间、打印机缓存、网络数据区和计数器用户进程存储器、文件缓存区等不同的位置，要收集到所有的资料是非常困难的，再加上目前高科技犯罪的日益升级，更给侦查工作带来挑战。即使是涉及到专业的电子证据鉴定，我国的电子证据检验鉴定尤其是检察实践中电子证据的存在着巨大的局限性，包括电子证据检验鉴定存在机制缺陷，对于文本信息的检索工作效率不高，电子取证工具设备来源有很大局限性，反取证技术的干扰性大，犯罪者通过删除或隐藏证据，使取证调查无效等问题。[2]这就要求必须在侦查工作人员培训和专业力量电子证据检验鉴定进行全面升级，补充和增强网络取证技术手段 ，加强侦查技术一体化的协作机制建设，特别是公安对检察机关的技术支持，将多方面力量汇聚于此。

就运用而言，电子证据也需符合证据的三性要求，合法性、关联性和客观性。电子证据的合法性要求包括取证主体、取证程序和鉴定等符合法律规定。电子证据在取证主体和鉴定等方面的合法性要求与传统证据并无大的不同，其特殊性主要集中于取证程序上，电子证据的电子存储形式使其取证关注的环节更具广泛性和严苛性，需覆盖制作、存储、传递、获得、收集、出示等程序和环节。实践中江苏省公安厅、省人民检察院、省高级人民法院《关于刑事案件证据若干问题的意见》第十三条的规定“在对电子证据审查时，还应审查侦查人员对提取、复制电子数据过程是否有文字说明，说明的内容中：案由、证明对象、证明内容、提取、复制的时间、地点、电子数据的规格、类别、文件格式等是否完整，都应当进行审查。同时还应着重审查电子证据收集过程中相关程序是否有取证人、制作人、持有人、见证人等签名或盖章，对电子数据持有人不在案或者拒绝签字的， 侦查人员是否进行了情况说明或对提取、复制有关电子证据的过程进行了拍照或录像，否则应要求办案人员进行补正或作出合理解释， 否则不可以采用”正体现这类标准的严格性。，必须通过多重方式确保实现取证的全程、全面及安全性。电子证据的关联性审查主要涉及其与案件事实和其他传统证据的关联问题，是形成证据锁链的必然要求，与传统证据形式并无大的区别。

保证电子证据的客观性就要求提高取证方式精确化，从收集的全面性和真实性入手，不仅关注电子证据内容本身，还要审查其存储、保管、呈递等的动态化过程。例如，电子证据原本可以采用多种取证方式，包括现场搜查、现场输出，对相关证据进行镜像复制，以及对电子设备或载体进行实体扣押，以备后续搜查。其中镜像复制通常是在数据机器关机状态下进行；普通复制不改变原文件属性，而镜像复制形成的文件都是只读文件，用于分析时不至于发生篡改。考虑到电子证据具有易修改、易删除等脆弱性，以及对公民隐私权的最小侵犯性，对电子证据进行镜像拷贝并由专业技术人员进行后续搜查，似乎是更为合理的选择。[3]

探讨电子证据的应用，另一个核心是电子证据的证明力问题，电子证据能否作为直接证据证明案件事实，还是必须与传统证据相结合而形成证据锁链。《死刑证据规定》第二十九条第二款明确要求：“对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”依据这一规则，在死刑案件中电子证据不能单独成证，这与民事诉讼规则并不相同，依据《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》，经查证属实，电子证据可以作为直接证据单独认定案件事实。这固然与电子证据的特点是密不可分的，其自生成、修改、保存等都掺杂了大量的人为因素，且其变化迅速，存储形式脆弱，极易发生变动的特性，都难以保证证据的客观性，这点与视听资料极其类似，刑事诉讼别是对死刑案件必须严格排除一切合理怀疑，审查时，对相关电子证据也应从严把握的要求，参照视听资料证据适用规则具有一定合理性。但是，电子证据从其内容而言，与传统证据并无本质区别，且其与多种证据形式都有内容上的交叉。以电子数据形式存储的具有书证、物证实质内容的电子证据，其内容证明力也未必比书证、物证等证据形式低，如犯罪嫌疑人与被害人之间关于犯罪事实的聊天记录、窃取商业秘密的非法电子登陆痕迹等，因此在实践应用中，电子证据也可以作为证明案件事实的核心证据，侦查中通过收集传统证据加强证据锁链，特别是对电子证据本身的证明佐证，来完成对案件事实的证明。

电子证据与传统证据相比，既有其相似性，又有其特殊性，对其应用要在原有证据采集运用规则上更进一步，提高专业性和审慎度，保证电子证据价值的最大化实现。

注释：

[1]戴莹：《电子证据及其相关概念辨析》，中国刑事法杂志，2012年第3期。

[2]韩索华：《电子证据检验鉴定需要全面升级》，检察日报，2012 年1 月30 日第003 版。

[3]樊崇义、戴莹：《电子证据及其在刑事诉讼中的运用》，检察日报，2012 年5 月18 日第003 版。

（作者通讯地址：天津市河西区人民检察院，天津 河西区 300202）