企业间借贷形式之非法与合法鉴析

[摘要] 当前货币紧缩，企业间拆借资金屡见不鲜，这些借贷行为哪些形式非法哪些形式合法，亟须企业明晰鉴别，以便做出合理选择。

[关键词] 企业借贷 非法借贷形式 合法借贷形式

当下，货币紧缩使中小企业难以通过正规银行渠道融资，越来越多的中国企业正在利用手中多余的现金进行资金拆借，那么这种企业与企业之间的借贷行为哪些形式是非法的，又有哪些形式是合法的，亟须企业明晰。

一、企业间借贷的非法形式

1. 投资形式

一般来说，一家公司投资于另一家，会取得相应的股权。但是有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或者对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任；无论被投资项目是否盈利，均要按期收回本息或者利润，实际上对所投入的资金不是股权而是债权。

这种投资关系在司法实践中会被认定为借贷关系，除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息将予以收缴，对另一方将处以相当于银行利息的罚款。

2. 直接借款形式

该形式表现为双方以协议、合同等形式直接确定借贷关系，并把借款数额、利息、还款期限、违约责任等在协议、合同中予以明确。在双方的借贷协议中还有很多设定了保证、抵押等担保条款，其中也不乏担保单位和担保人的介入。

《贷款通则》第73条规定：企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。另外，根据最高人民法院《关于使用若干问题的解释》中相应的条款，担保人也要根据其过错程度，承担相应的法律风险。

3. 存单表现形式

根据最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。

以存单为表现的借贷行为因为规避了国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷，违反了我国金融法律法规，因此被认定为违法借贷。在这种情况下，一般由各方当事人根据过错大小承担相应的民事责任。

4. 名为联营实为借贷

这种形式很普遍，在现实案例中，企业间签订的联营协议，虽然约定共同经营某一项目，但是协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。上述保底条款使其在司法实践中被认定为借贷关系，处理方式和第二种一样。

二、企业间合法融资方式

国家法律法规禁止企业间相互借贷，并不意味企业之间就没有合法融资方式，以下方式可使企业在不违反法律禁止性规定情况下达到企业间融资目的。

1.委托贷款方式

委托贷款是指由委托人（包括政府部门、企事业单位、其他经济组织及个人等）提供资金，并确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等，由金融机构代办发放、监督使用并协助收回，金融机构只收取手续费，风险由委托人完全承担的贷款。形象的说，就是在A公司和B公司之间加了一个银行，形成了A公司银行B公司的一个贷款流程，这样就合法了。

2. 债权转让方式

债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。如A公司现在拥有对B公司的债权200万元，但是这笔钱要在3个月后B公司才能支付。但是因为A公司急着扩大生产急需这200万元，这时可以用债权转让的方式，由C公司受让A公司的债权，转让对价为200万元及利息。这样和C公司直接借钱给A公司100万元是没有什么区别的，但是因为是债权转让，所以是合法的。

3. 信托贷款方式

信托是指委托人基于对受托人的信任将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。根据《信托法》及《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业的目的。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

4.自然人替身方式

由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业。借入资金企业可为该个人向资金出借方企业提供连带保证或者抵押、质押等形式的担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。不过，根据《公司法》的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，这是一个程序上的要求。

5. 存单质押担保贷款方式

存单质押担保贷款模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出自己，而是将自己存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。以存款做担保，其安全度很高，而且银行业可以获得利息，企业可以从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款，银行则将在质押存单账户中直接划扣还款。担保方则可以向借款人追偿。该种模式下存单质押担保人不能按借贷关系收取利息，但是可以收取一定的担保费。

综上列析，企业之间进行往来拆借时，应当仔细鉴别非法与合法，以便做出合理的选择。