论董事的诚信义务

摘要：公司董事义务基本构成是忠实义务和注意义务，由于董事会结构性偏见的存在，在董事群体之间相互形成一种认同感，从而导致董事作决策时没有从公司的最佳利益出发。但是忠实义务和注意义务在应对董事会结构性偏见时存在局限，美国公司法实践中发展出董事的诚信义务来规制董事会结构性偏见。本文分析了董事诚信义务的发展逻辑以及董事诚信义务的经济学价值，并指出了我国公司法引进诚信义务的必要性和可行性。

关键词：忠实义务；注意义务；结构性偏见；诚信义务；法经济分析

中图分类号：DF411.91 文献标识码：A

在公司治理结构中，董事应当对公司承担什么样的义务，随着理论和司法实践的深入，董事的忠实义务和注意义务已经得到明确，学者和司法实践也已经对忠实义务和注意义务进行了类型化的构建，但是忠实义务和注意义务仍然无法应对公司治理中出现的结构性偏见问题，因此美国司法实践中发展出董事的诚信义务来规制结构性偏见。

一、董事义务的基本构成

现行公司法对董事的义务的规定基本分为忠实义务和注意义务。（1）忠实义务是指董事在作出商业决策时没有自己的利益，不存在利益冲突。假如董事涉及自我交易、欺诈、侵占公司资产、挪用公司资金、或者从事违法行为时，便违反了对公司的忠实义务。法院用完全公平原则来衡量董事的行为是否符合忠实义务，1988年《示范公司法》F分章规定：一项利益冲突交易如果满足下列任一要求，便是有效的⑴如果他得到无利害关系的董事或者股东会的批准；或者是⑵利害相关董事证明交易的公平性[1]。对忠实义务用完全公平原则而不用商业判断原则来评价，首先是因为自我交易、欺诈、侵占公司资产等行为本质上就是一种强制性的财富转移，并没有促进公司经营业绩的提高和股东利益的增强，也没有实现财富的公平转移；其次因为在委托框架下，由于信息不对称得存在，股东是无法准确观察到董事的努力程度，董事会有激励去侵害股东的利益，因此赋予董事信托责任，使得董事能够尽心尽责为公司服务。在涉及利益冲突的交易时，董事应尽量向股东披露其掌握的信息，或者得到无利害关系董事的批准，这样能够降低信息不对称所带的消极影响。忠实义务和注意义务的设定使得董事能够尽心尽力为公司的利益最大化行事，实现委托框架下董事和股东的激励相容。（2）注意义务是指董事在决策时，应当尽到“一个谨慎之人在类似岗位上在类似情形下应有的谨慎”。董事的注意义务与侵权法存在着密切的联系，侵权法是董事注意义务的法理渊源。在董事义务发展的初期，董事在决策时没有尽到必要的谨慎，没有尽心尽责地去调查、询问及咨询相关信息而草率作出决策给公司带来损失时，法院会援引侵权法来判定董事违反注意义务，存在过错应当承担责任。但是由于董事职位的特殊性，它需要特殊的技能、经验和知识，甚至与董事本人的性格气质有关，因此以“一般人普通人”的标准来衡量董事是否违反注意义务，显然对董事过于苛刻，在这样的背景下，公司法逐渐确立了董事的注意义务，并用商业判断原则来审查董事是否违反注意义务。

二、现行义务模式在应对结构性偏见存在局限

（一）何谓结构性偏见

1.董事会结构性偏见。结构性偏见是指基于董事的地位和身份，在董事群体之间相互形成一种认同感，从而导致出现“董董相互”的情形，董事在作出决策时，知道或者应当知道是为了自己的利益或者是为了其他有恩于他们的高管或控股股东的利益[2]。基于相同的身份形成的认同感，在社会领域是司空见惯的，可以说在现代社会，身份本身就可以说是一种符号和标签。在公司治理中董事会结构性偏见也大量存在，特别是在涉及到董事会讨论决定高管赔偿、批准冲突利益交易、同意商业合并、拒绝股东向董事会提出提起股东代位诉讼的请求、支持慈善捐赠等情形。在决定高管赔偿的场合，公司董事往往会违背公司的利益而同意对离任董事高额的赔偿；在批准冲突利益交易的场合，无利害董事经常不会从公司的利益出发来批准这样的交易；在同意商业合并中，不管是公司被出售还是收购其他公司，董事们经常的使自己背离了公司的利益；在拒绝股东向董事会提出提起股东代位诉讼的请求时，公司的特别诉讼委员会，在绝大多数情况下会做出拒绝代位诉讼的请求；在支持公司慈善捐赠中，有时公司的董事会在受捐人那里获得一些好处；诸如此类，对这些场合的支持或批准，董事特别是无利害董事既遵循了注意义务的要求，同时由于并不涉及到他们自身的利益，所以也能难用忠实义务的完全公平原则来审查董事的行为。

董事会结构性偏见的成因。董事会结构性偏见的存在有着深刻的心理学和社会学成因。

（1）社会认同理论。该理论认为为个体通过社会分类，对自己的群体产生认同。存在内群体偏见和外群体歧视。群体内的成员，由于分享共同的目标、价值、理念甚至利益，自然而然的会产生相互的尊重认同。在现代商业社会里，董事本身就是一种稀缺资源，董事是知识、社会经验、身份的象征，并且由于商业交往的密切，很多董事互动频繁，形成了复杂的关系网络，他们很容易形成相互认同，相互尊重；并且会对雇员、消费者和股东等群体外的个体产生偏见。因此，在公司决策时，董事往往会从董事群体的利益和想法出发，不会从股东和公司的利益出发。

（2）群体思维。群体思维作为群体决策过程中的一种很普遍的行为和现象，对于群体决策过程的交互及其结果都有着很重要的影响。群体思维的基本定义是：一是当人们深深地卷入一个凝聚力很强的群体，并且当人们对于寻求一致的需要超过了合理评价备选方案需要时所表现出的一种思维模式；二是因为群体压力而产生的思维效率、事实验证能力和道德判断能力的退化；三是 寻求一致的倾向[3]。从定义可以看出，群体思维与群体的凝聚力存在很大的关系。当一个群体具有很强的凝聚力时，特别是群体中还存在能够凝聚人心的领导时，群体中的个体会表现出从众的行为和自我压抑。就从众而言，当群体中的大多数人支持一个方案时，个体可能不会再去权衡和比较其他的方案，宁愿相信大多数人的意见是正确的；即使群体决策有错误时，个体也不用自责或者承担责任，因为自己只是符合了别人的意见。就自我压制而言，“枪打出头鸟”，个体如果经常在群体中提出与绝大多数人不一致的想法和方案，会给人一种不善于合作，爱出风头的印象，甚至如果对他人的想法和方案针锋相对的话，很容易破坏群体的团结，因此在这样的群体里，每个人都会抹去自己的棱角，营造出一团和气的氛围。董事会也是存在群体思维的，特别是存在领导核心的场合，为维护董事会和谐的局面，一般董事会隐藏自己的锋芒，在作出决策时，尽量与其他同事特别是董事长一致，而不会花精力和时间去选择对公司利益最大化的方案。