保证人在主合同履行期限届满前死亡的责任承担

【摘 要】保证人签订保证合同后，在主债务到期之前死亡。保证人的继承人是否应在保证人的遗产范围内继续对所担保的债权提供保证责任问题，应持否定的态度。保证合同应定性为一种附条件的合同，在主合同到期之后保证合同生效。保证责任随保证合同生效而产生。保证为人保，具有特定的人身性。保证人死亡之后，其继承人并不当然的在其遗产范围内承担保证责任。

【关键词】保证责任；保证合同；人保

一、问题的提出

保证作为担保债权的一种方式，是在债务人以外的第三人作为保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。担保法第6条规定保证人按照约定履行债务或者承担责任是在债务人不履行债务的时候。保证成立需保证人与债权人签订保证合同，由保证合同确定双方的权利义务关系。保证人签订保证合同之后，在主债务到期之前死亡，是否应由保证人继承人就保证人遗产范围内承担保证责任？

二、保证合同为附条件的合同

合同是以意思表示为要素而发生民事法律后果的行为，有效的合同设立、变更、终止民事权利和民事义务。保证责任是否产生是基于保证合同有效的前提下而讨论。保证合同中约定保证人在债务人不履行债务是承担责任，即为保证人履行划定一个时间：连带保证是在主债务到期之后，一般保证还要求债权人未完全履行合同义务。在合同成立后，债权人欲请求保证人履行保证债务，除应向保证人主张外，还须证明债务人清偿期届满而债务未完全清偿[1]。这是因保证自身的特点，为保证合同当事人行驶权利加以限制。合同法规定合同在一般情形下自成立时生效，但是在45、46条规定了约定附条件、附期限的合同自条件成就、期限届满时生效。对合同法的理解和对保证合同内容上的分析，可以将保证合同视为附条件的合同，在满足保证合同法定成立要件后，保证合同并不当然的生效，而是等待条件成熟。

担保法中关于保证合同的相关条文中，都使用“成立”一词。担保法中对于保证合同的成立要件做出了详细的规定，对于欠缺法定要件的合同以“无效”作以认定。法律行为之无效是相对于某一具体法律规范而言，行为人的行为不产生合法的效力[2]。史尚宽先生对于民事行为的“无效”与“不成立”的区别，可以在认定保证合同效力问题上给我们提供一条很好的思路。他认为“外观上具有足使成立法律行为之事实，而其事实因有某缺点而不发生效力”，谓之“无效”；而“组成法律行为的要件之事实，根本上有缺陷”，是“不成立” [3]。担保法关于无效情形的规定，是对合同一般生效要件的评价。虽然认定合同无效，但是合同已经满足了成立要件即已有了合同成立的外观。即便是不会产生合同特定的法律效力，但是基于当事人的行为而产生了其他的民事关系。在保证合同成立之后的生效问题没有明确规定的情形了，可以有两种理解：第一是按照合同法的一般情形认定自成立时生效；第二是将其归类为附期限合同。在两种认识都不违背法律规定时，本文基于前文的分析，倾向与第二种理解。

由此，签订合同之后主合同到期之前保证人死亡，此时保证合同只成立未生效，保证责任并没有产生。

三、保证的人身特定性

虽然保证人死亡时保证责任尚没有产生，基于已经成立的保证合同，保证人的继承人是否应在其遗产范围内继续承担保证责任的问题，本文持否定态度。

（一）保证的人保特点

人的担保，是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供的担保[4]。保证责任是主债务人不履行债务是，保证人代为履行或者承担责任的义务，其实是加于某特定人的责任。保证具有债权性，不发生物权效力，主债务人对保证人享有的是一种债权请求权，该权利与保证人的其他债权人的权利平等。保证发生的责任具有无限性，保证人承担保证责任并不以一定的财产为先，而是以其全部财产来保障义务的履行[5]。保证人承担的无限责任，为人的责任[6]。

法律对保证人的资格做严格的限制，其目的是为了指导债权人和保证人本着保障债权实现的目的来设定保证，在选择保证人的时候注意保证人的清偿能力[7]。保证人的责任和债务人的责任是息息相关的，即债务人不能履行时，债务其实是转移给保证人，由保证人继续合同的实现。若债务具有人身特定性，保证人承担的损害赔偿责任也应该看作是代替了债务人应负担的责任。担保法第7条关于保证人资格的基本要求，虽性质上属于指导性条款不具有强制效力，但其体现了立法者已经注意到保证人的无限责任性。

（二）人保与物保的区别

物的担保，是指以债务人或者第三人所有的特定之动产、不动产或其他财产权利担保债务履行而设定的担保。债权人依照无的担保所享有的权利，为担保物权。担保物权，是指为确保债务的清偿而于债务人或者第三人的特定物或者权力上成立的一种限定物权，且以担保债权受偿为实质内容[8]。

区别于人保，物的保证性质上是一种物权，发生物权效力。债权人主张担保物权的范围限定在担保人所提供的物（包括物的从物和孳息）。当债务人不履行债务时，债权人可以变价担保的物而优先受偿。若担保物的价值低于所担保的债权，不能清偿的债权不在担保人的责任限度之内。担保的物灭失毁损所取得之赔偿金或者对待给付，也可能构成担保物的代位物或者替代物，受物之担保效力的支配。担保物权对担保物的支配，其实是对担保物交换价值的支配。债权人具有直接支配担保物的交换价值的权利。担保法司法解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行驶抵押权。”第68条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”担保法司法解释这两条关于抵押权追及效力的规定，其实也说明了担保物权一个共同的特点，及担保人与所担保债务的关系并不如担保物与债务紧密。在一定条件下，即便是担保物与担保人脱离，设立在物上的限定仍不可消灭。物保在很大层面上是没有人身特定性的。

保证是要求保证人承担责任的一种债权担保形式。保证人以全部财产对债务承担责任，说明保证人承担责任并没有具体的限额，其目的是债务人与保证人一起完成债务的全部实现。与物保不同，保证不是在保证人所有的财产上设定权利。保证人的财产与债务并没有直接的联系，是因保证人的责任，而使其财产用于债务的清偿。债权人在法定期间请求保证人履行责任之前，保证人承担责任的内容和数额不定，同时保证人能够用于承担责任的财产也不定。在此之前保证人善意、合法的转让财产，或者非因保证人的过错导致财产毁损灭失，债权人是不得要求保证人就其进行赔偿的。

保证人死亡后，保证的财产由继承人继承，所有权由继承人取得。此时，保证人的遗产已与保证人脱离关系。连接此财产与所担保债务之间的桥梁（保证人）已经断裂。若强制性将保证人的遗产纳入到保证责任承担中，则是混淆了人保和物保最根本的区别。

【参考文献】

[1]黄萍.《民法分论》[M].中国政法大学出版社

[2]刘文静.《论保证合同的无效及其法律责任的承担》[J].当代法学，2000（2）

[3]史尚宽.《民法总论》[M].台北正大印书馆

[4]邹海林，常敏.《债权担保的理论与实务》[M].社会科学文献出版社

[5]叶金强.《担保法原理》[M].科学出版社

[6]邓曾甲.《中日担保法律制度比较》[M].法律出版社

[7]曹士兵.《中国担保制度与担保方法――根据物权法修订》[M].中国法制出版社

[8]邹海林，常敏.《债权担保的理论与实务》[M].社会科学文献出版社