聚焦公司担保核心利益 搭建风险防范平台

摘要:从判断公司担保核心利益出发,在债权人利益和公司担保利益标准之上分析公司担保风险,进而对公司担保风险防范措施进行探讨,提供具体的可操作的风险防范措施和建议。

关键词:担保;公司担保;核心利益;担保风险;防范措施

中图分类号:D92 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)15-0111-02

权利是法律规范赋予的实现于法律关系中的趋向利益的自由方式 [1]。任何权利必然都体现着、实现着和维护着权利主体的一定利益。中国《公司法》赋予公司担保权利,公司担保若只为实现担保利益,公司直接追求营利的使命被进行非理性负债活动损害,显然不能解释立法本意和实践操作。

一、公司担保核心利益判断

(一)公司担保权利是利益保障的前提

公司担保是以公司为担保人追求担保功效的特殊担保。随着现代社会金融交易的发展,担保对具体债权尤其对以银行为债权人的借贷关系的保障尤为重要。正由于担保对于维护交易安全、保障经济稳定的重要作用,公司担保被大多数国家所允许或者例外的允许,1984年《美国标准公司法》第3.02条规定,除非公司的组织章程中另有规定,每家公司都有权力像一个自然人那样去对外保证 [2]。中国台湾《公司法》允许特殊情况下的担保,规定公司可以基于其他法律或公司章程的规定作为担保人 [3]。中国于2005年《公司法》结束了公司担保在中国长期不光明操作的局面,公司担保是担保制度的进步,公司只有享有了担保的权利,才能够享有获得保障的权利。

(二)公司担保核心利益对担保核心利益的突破

担保制度是典型的利他行为,债权人债权得到保障才能使借贷关系成功发生,债务人借贷成功将获得发展的机会。对于中国信贷市场来讲,其筛选机制不是“担保低利率获得贷款,不担保高利率获得贷款”,而是“担保获得贷款,不担保不能获得贷款。” [4] 从公司担保的显性优势来看,是与公司理念不相符的,那么是否存在隐性的利益吸引公司提供担保呢?1984年《美国标准公司法》中提到的“每家公司都有权力像一个自然人那样去做一切对经营公司业务和处理公司业务有必要或有利的事情” [3] ,肯定了公司事务驱动的利益理由。中国公司担保在《公司法》修订前后的大量发生,就是公司担保隐性利益存在的良好证明。公司通过与债务人达成某种协议同意为债务人提供担保,或者取得对债务人事务的管理权、或者取得对某类交易的优先条件,甚至取得对债务人的控制权,不仅给公司带来实际的利益,还对于公司声誉产生宣传推广的作用。公司担保已经超越了担保制度的最初目的,对担保人产生了利益抑扬的种种效果,由于公司担保人的特殊身份,公司担保核心利益不同于一般的担保。

1.担保的债权保障功能要求坚持债权人利益标准。担保相对于债务人一般担保之外的特别担保。根据公司担保的责任承担方式,确定公司与债务人对债权的偿还责任和方式。

2.担保的风险负担要求考虑公司的利益保障。公司担保虽然能给公司带来隐性利益,但如果债务人违约,大多数情况下隐性利益都不足以弥补公司担保的负担,公司基于担保责任向债权人履行债务,同时付出精力和财力向债务人追偿,甚至被迫终止与债务人之间的隐性利益协议。公众对公司担保行为冠以“不理性”的名声,进而怀疑公司决策和管理层的能力,影响公司的市场信誉和声誉。

二、公司担保风险类型分析

从经济学的角度,经济运作必然存在风险。从法律的角度,正常的商业风险不属于法律规制的对象,法律所关心的是风险是否对主体合法权益造成不当侵害,或者风险是否是由不当行为所造成的。公司担保的风险类型主要有:

1.根据风险利益关联者,将风险分为债权人风险和公司担保风险。债权人风险既产生于债务人和公司对债务的不履行或者无力履行。在单纯违约的情况下,可以通过诉讼及强制执行来解决,但如果是无力履行,则会出现“赢了官司,输了票子”的无奈局面。公司如果履行了担保责任,在公司和债务人之间产生追偿关系,同样会陷入这一怪圈。

2.根据风险产生原因,将风险分为违约风险和疏忽风险。公司担保中债务人违约会带来担保责任承担的风险,债务人和公司双双违约会导致债权无法实现的风险。疏忽风险是忽视某些特别程序或者履行特别注意义务的要求,如忽视公司担保中的担保程序要求或者借贷的严格审批条件,造成借贷关系或者担保关系有瑕疵甚至不生效,致使当事人权益无法获得法律的救济。

3.根据风险的影响,将风险分为财务风险和信誉风险。财务风险是公司担保中的固有风险,只有债务人依法履约,该风险才能消除。现代社会公司的地位已经不再仅仅以资金来确认,公司在经营中形成的关于公司信誉、声誉和名誉等无形资产也同样给公司带来了巨大的财富。公司担保使得公司负债,影响公司的进一步投资。同时公司履行担保责任影响公众对公司的信心,尤其对于上市公司。

三、公司担保核心利益风险防范措施探究

各国公司担保立法体现了或者限制对特定自然人担保或者存有利益或者履行特殊程序等条件。英国《公司法》明文禁止公司为其董事或其控股公司的董事进行担保或者提供保证 [5] ;美国纽约州《公司法》规定:在纽约州注册的公司……如果对公司有利,公司有权为其他公司或个人的债务出具担保 [6]。中国台湾根据公司章程的规定可以进行担保等。中国《公司法》摒弃特定自然人的限制条件,凸显公司章程特殊程序规定的重要意义。但各国对公司担保的规定主要体现了保障债权人的功能,公司为了保障自己的利益,或者充分发挥监督债务人的作用,或者与债务人勾结谋取自身利益,这种或然性必然会影响担保的作用,影响公司的担保决断,债务人反而成为最大的受益者。有必要以债权人和以公司利益保障为核心规范公司担保风险防范措施。

(一)基于债权人利益保护的风险防范措施

普通债权人甚至以借贷作为其主要业务的金融机构债权人从理性的角度考虑都愿意增加债权的保障,接受担保,但对担保人、担保合同、担保人与债务人之间的关系的判断增加了商业风险。根据最高人民法院对于担保法的司法解释第4条和第7条:担保关系中债权人的故意或者过错都可能会导致担保合同的无效。因此,为了尽量的减少风险,债权人必须对公司担保严格审查。

1.严格审查公司担保提供材料的真实性、合法性和有效性。根据中国《公司法》的规定,公司决议是公司担保发生的前提。以股东为债务人的股东(大)会决议或者以股东之外的其他人(法人)为债务人的董事会或者股东(大)会决议是公司担保行为是否有效的重要依据。根据中国证监发[2005]120号通知“上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。”债权人应审查提供材料的真实性、合法性和有效力。但债权人审查责任应只限于形式审查,如果公司故意造假,债权人仍享有担保利益。

2.严格审查债务人、担保人资信及偿还能力。要求债务人、担保人提供合法评估机构对其的资产评估报告,必要时要求担保人提供物的担保,分析提供担保的公司尤其是上市公司的资信和偿还能力。在债权人(主要是银行)内形成分析责任制度,如果其内部人员故意侵害债权人利益的,应当承当责任。

3.严格审查特殊公司或公司特殊关系对于担保法律的适用。对于一人公司向其股东担保问题,股东(大)会决议流程无法适用。实务中,建议暂不考虑接受其担保。对于上市公司的子公司提供担保问题,应当谨慎对待。

(二)基于公司担保利益保护的风险防范措施

公司担保实践的增多,使得公司担保发生风险的程度增加。大多数引起提供担保公司风险的原因都与违约或者疏忽有关。根据《最高人民法院对于担保法的司法解释第4条、第7条和第8条:担保人故意或者过错可能导致其承担额外的责任。因此,公司应当尽可能的使其担保行为无瑕疵和有保障。

1.公司担保应严格依照《公司法》的规定。(1)只能由股东(大)会做出担保决议的重大事项。债务人为公司股东、公司实际控制人的公司担保,及上市公司在一年内作出的超过其公司资产总额30%的公司担保,必须由股东(大)会作出担保决议。(2)债务人为公司股东和实际控制人支配的股东,不能参与担保事宜的表决。(3)决议要达到半数甚至2/3以上表决权通过条件。

2.公司担保应严格遵守公司章程的具体规定。公司章程可以规定由董事会或者股东(大)会决议担保并规定公司担保的总额或单额。在公司章程没有规定公司担保决议产生程序及金额限制的情况下,笔者主张由公司股东(大)会行使公司担保决议和金额确定的权利。公司担保实质上是不同于公司转投资的负债行为,公司转投资属于公司的商业发展需要,交由董事会决断更符合公司信托特征。公司担保对于股东财富的增长,经济学研究者认为担保风险从公司转移到股东方面 [7],直接对股东财富进行负债,应当由股东(大)会决议。

3.公司担保风险的防范还需引入反担保制度。反担保实质上也是担保,但反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下,由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式 [8]。反担保如果用保证的方式无疑根本无法实现反担保的目的。

4.对债务人融资发展项目进行监管。债务人的违约行为是公司担保最大的风险来源,排除担保公司和债务人共同串通损害债权人利益的情况,公司应当对被其担保的债务人对于借贷资金的使用进行监管,从财务监督上杜绝债务人恶意的违约行为,同时避免债务人进行非理性的投资。

公司担保风险防范还需要构建完整的机制,发挥公司担保作用的关键,应摒弃将公司担保人与债权人对立的模式,突出公司担保对于资金融通经济发展的重要作用,把公司担保和债权人利益统一到债务人履约上,共同防范公司担保中的风险。

参考文献:

[1]刘星.法理学导论[M].北京:法律出版社,2005:136

[2]刘连煜.公司法理论与判决研究[M].北京:法律出版社,2002:177.

[3]柯芳枝.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社,2004:27.

[4]刘丽芹,马亚军.谈中国上市公司信贷担保存在的问题[J].财会月刊.2008,(4):20-22.

[5]王玉梅.论公司担保能力限制[J].现代法学,2004,(8):141.

[6]年亚.论公司对外担保若干问题[J].法律科学,2003,(6):73.

[7]张璐璐,徐飞.上市公司对外担保与股东财富风险研究[J].财经问题研究,2008,(6):66-70.

[8]陈小君,樊.论反担保――《担保法》第4条质疑[EB/OL].中国民商法律网,www.省略/article/default.asp?id=7729,