配套立法辨析

摘要：立法实践中产生的配套立法现象成为我国立法体制中的一大特色，它不同于行政立法，职权立法，更不可用纯粹意义上的授权立法来指涉涵盖，它们属于不同的立法现象和形态。配套立法存在的前提是受权主体有相应的立法职能，通过授权对上位法做出更为详细和具体规定的立法情形，而授权立法则指受权主体没有相应的立法职能，通过授权而获得特别的立法权力的立法形态。

關键词：配套立法；行政立法；授权立法

中图分类号：D901　文献标识码：A　文章编号：1001-8204（2012）06-0051-04

配套立法的使用有特定背景和必然性，用它来概括为上位法制定补充性和执行性规定的行为和结果更为妥贴。配套立法是不是一个学术名词不影响我们使用其的合理性，它只是概括和代表了一类立法现象。现有的几个相關学术名词无法涵盖和包容我们所研究的立法现象。实践中人们习惯使用授权立法笼统涵摄配套立法现象，在理论上难以自治，授权立法有确定的内涵和外延，有特定的文化基础，与配套立法现象有很大不同。本文以此为切入点，从理论和实践层面对它们进行比较分析，试图对配套立法做出清晰和详实的剖析和解读。

新中国成立以来，各个不同历史时期的法律规定中都有一些条款授权有關主体为上位法某一规定或整部法律制定补充和细化的规定。尤其是1982年宪法以来，随着法律数量激增，其中授权制定配套规定的条款大量涌现。与之相对应的配套规范也就日渐增多，配套立法成为立法领域里的一种普遍现象，是我国法制体系中的一大特色。传统上，配套立法不是一个严格意义的学术名词。在教科书中能看到行政立法、授权立法、职权立法等表述和名称，但很少能看到配套立法这样的名词。当前，配套立法是否为一个共识性的法律术语和学术名词存在一定疑问。但需说明的是，不管承认与否，为上位法制定补充和细化规定的立法现象在我国已经存在，且历史久远。而当下，这一立法现象又出现了许多复杂的问题，亟待解决。被授权主体往往不予重视，经常不予配套立法或者迟延出台配套规定；有的配套规定内容重复抄袭上位法的规定，应付性明显；有的配套规定主体不合法，有越位配套之嫌；有的配套规定与上位法和其他法律有抵触，形成越权立法；有的配套规定不随着上位法的修改而修正产生许多错位问题。同时，配套规定的内部形式也相当混乱。配套规定的名称各异、结构多样，立法方式也不尽一致，影响到了配套规定的科学性以及上位法的有效实施。这些问题引起最高国家立法机關的注意。基于此，有必要对这种现象和所出现的问题进行集中和整体梳理、分析、研究。此时，必须要高度抽象和概括这种立法现象，使用配套立法为最佳选择。它的涵盖性更强，既可以在动词意义上使用，指代配套立法过程和程序，又能在名词意义上使用，表达所制定出的配套规范本身，使用这一概念有利于我们从动态和静态相结合的角度对问题全面研究。因而，配套立法只是研究问题的对象限定和抽象，我们的目的不是简单的去研究名词本身——研究它的来历、意义、学术价值，而是要对其所代表的问题进行解释、分析和解决。而对问题的概括没有必要一定使用一个学术名词。因此，配套立法是否是一个通用的法律术语和学术名词不应是關注的重点，也不是问题的關键。

退一步讲，现有的有關学术名词无一能够全面涵盖和说明我们所要研究的立法现象和问题。行政立法意为行政主体从事立法活动的现象，其背后所隐含的是行政主体对议会立法权的“僭越”和行政主体权力的双重性问题。根据行政主体是否具有固有的立法权限，行政立法又分为授权立法和职权立法两种形态。授权立法意为有關行政主体没有固有的立法权，而是通过有权主体授予而获得立法权的一种立法现象。职权立法意为有關行政主体具有固有立法权，无需其他主体授予的一种行政立法现象。行政立法和授权立法、职权立法往往与权力如何配置和分工等前提纠结在一起，概念本身带有价值评判色彩。而有關主体通过创设规范性法律文件对上位法进行补充、细化的立法现象，侧重于强调与上位法的配合關系以及它的实际功能和作用，带有浓重的实证意蕴。因此，已有的这些术语与我们要研究的问题的旨趣有很大不同，所要揭示问题的视角各异，背后蕴含的逻辑基础有别。鉴于此，无法用已有的概念和术语去概括补充性和细化性立法现象，配套立法的使用有其必然性和必要性。

我国法学界对授权立法涵义误读，以至于普遍用授权立法涵摄配套立法。“我国国务院（及其部委）行使的委任立法权，可分别由两类授权而获得。……另一类是全国人大或其常委会通过除宪法外的其他法律就某个具体事项或某个方面的事项授权国务院在一定条件下得制定法律（狭义）的权力，或授权国务院的有關部委得制定行政法规（通常称为施行细则）的权力。”就我国而言，法条授权一般都要求被授权机關“根据本法”制定“实施细则”、“实施条例”等。究竟法条授权立法是否属于授权立法之一种，人们的认识不一。有学者认为，法条授权是授权立法的一种重要形式。……上述看法无疑是正确的。这些观点把法条授权立法与特别授权立法视为同样一种类型，都归结为授权立法。“特别授权与法条授权方式并存。其中，法条授权较为普遍，法律、行政法规、地方法规等都存在这种授权形式。……特别授权，即立法机關以专门决议或决定的形式进行授权。这种形式的授权主体主要是全国人大及其常委会，被授权机關主要是国务院和经济特区的人大及其常委会和政府。”

周旺生教授指出了法条授权立法不同于一般的授权立法：“由于制定实施细则或其他规范性文件的基本目的在于贯彻落实作出这种规定的法律、法规，有關国家机關不能不制定这样的实施细则或其他规范性法律文件，这样的立法便成为职责立法。授权立法不同于这种职责立法。授权立法是根据某个主体的授权而进行的立法，对于受权主体来说，被授权之后，首先是获得了一种立法权力”但是他在论述授权立法问题时，又有些犹豫，往往把授权立法与法条授权立法、职责立法视为一事。比如他在探讨授权立法的功用时指出，授权立法“有助于贯彻实施立法机關所制定的法律。立法机關制定的法律通常是调整国家生活和社会生活某方面重大事项的，所规定的制度往往更具框架性、方向性、纲领性和原则性，更强调稳定和包容，它的贯彻实施通常需要有下位阶的规范性法律文件使其具体化和更具操作性。这就需要授权行政机關或其他有關主体，让它们来完成使法律具体化的工作，使立法胜任解决许多具体问题，使法律能够更有效地贯彻实施”。显然，这个论述是针对法条授权立法和职责立法的，而与上述關于授权立法的论说不相一致。总之，我国法学界或明确或犹豫，把法条中授权其他机關制定实施细则、办法等的立法现象视为授权立法。

我们认为法条授权的情况不属于授权立法。在我国开始进入全面经济体制改革和对外开放的新形势下，有一系列新问题需要及时作出有法律效力的规定。但是，有些重大问题涉及面广，情况复杂，还缺乏实践经验，立法条件还不成熟。这就产生一个问题：经验不成熟的不能立法，实际工作又不能等待。彭真同志经过反复思考，研究了几个方案，最后提出了一个办法，就是授权立法。基于此，1985年六届全国人大三次会议通过了關于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定。显然，我国最初产生的授权立法解决的是立法权转移的问题，法条授权与授权立法原旨相差甚远。《立法法》第九条规定的授权立法情形指向的是特别授权，没有涵盖法条授权。法条授权属于法律条款中授权有關主体为上位法制定执行性和补充性的细化规定的授权，而《立法法》中规定的授权则指的是对某些法律保留事项中的部分事项授权国务院制定规定，两者的基础和目的不同。同时，授权方式也有别，前者是在上位法的条款中直接规定，而后者则通过专门决议的方式来授权。两者的使用频率也不同，前者在我国的立法实践中非常多，而后者则仅有数次授权的情形。并且，两者存在的时限有异，前者具有长期适用性，而后者则具有临时性。最后，两者的被授权对象范围有别，前者被授权主体范围非常广泛，包括国务院及其部委、地方人大及其常委会以及地方人民政府，而后者根据《立法法》第九条的规定，被授权主体只包括国务院。

事实上，授权立法现象最早源于英美等西方国家，有其固有的政治和法律基础。英美等西方国家，无论是议会制民主共和制还是议会制君主立宪制，都强调权力的分化及制衡，在它们的架构下，议会拥有立法权能，行政机關只是执行和管理机构，不可随便僭越立法权。但是，这种美好的政治蓝图和根基在实践中不断被涂抹蚕食。现实政治社会生活异常复杂，严格意义上的权力分立有时会凸显弊端，议会立法在追求民主和公正的同时难掩其效率低下之实，时常陷于立法事务繁多与会议时间、人员条件有限的矛盾之中。同时，议会追求普遍通行的规则之治，无暇顾及地域和事项的差异，立法很难做到照顾周全、合理可行。所有的这些都势必要促使人们放弃单纯的制度理想，接受一个“不得不予以容忍的祸害”。结构主义要回答和解决实际问题，就必须承认权力问会存在交集和边界模糊的事实。行政机构不是一个纯粹的行政事务机构，需要扮演其他一些权力角色，立法必然是其要延伸触及的领地。即便如此，人们仍不愿意放弃智者所设计的美好制度图景，不愿意回到独裁、专断的王国，依然坚持固守最初的约定和承诺——只有议会，人民的代表机构才有权划定权力和责任、权利和义务的界限。在这种复杂的理论和实践、理想与现实的交织、冲突中，人们不得不面对功能主义的说服和慰藉，摆脱机械民主法治思想束缚，选择和接受一条中间道路，即必须允许行政机构参与法律的创制，而妥协方案就是“授权立法”制度。授权立法意味着既承认行政主体参与立法必要性的事实，但仍坚持须议会授权的前提，它很好融合了制度基础和社会现实之间的张力，在确保议会地位和权威的前提下，容忍了行政立法的事实。因此，西方国家的授权立法概念与行政立法紧密相连，甚至视为一体。这个概念的前提是理想和制度中行政机构没有立法权，只有在议会的授权下才获得了部分的立法职能，从而形成所谓的授权立法。

而我国的政治文化基础和法律背景与英美等国不同。我们的政治构架和基础决定了行政机關“与生俱来”就具有一定的立法职权。古代的中国，家国同构，家长制的集权思想浓厚，分权文化缺失，行政一权独大，几乎吞噬了其他所有的权力，天子可以一言兴法也可以一言废法，没有形成明显的权力分立格局。新中国成立以来，行政权尽管面临诸多制约，但它的多面性仍然得以延续。早在新中国诞生前夕，行使宪法职能的共同纲领就规定，在普选的全国人大召开之前，由中国人民政治协商会议的全体会议行使全国人大的职权，制定中央人民政府组织法。而《中央人民政府组织法》第七条第一款规定：“中央人民政府委员会，依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领，行使下列的职权：一、制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督其执行。”之后我国历部宪法都或明确或含糊的承认政府的立法权力。《中华人民共和国宪法》（1954）出台，明确了国家立法机關，其中第二十二条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机關。”二十七条进一步明确了其具有制定法律的权力。而根据宪法规定，全国人民代表大会常务委员会可以解释法律；制定法令以及行使全国人民代表大会授予的其他职权。全国人大常委会都没有制定法律的权限，如果要制定法律还需全国人大的授权。国务院根据宪法、法律和法令，规定行政措施，决议和命令以及行使全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。同样国务院也没有制定法律的权力。当然，地方人民代表大会的立法权限更是于法无据，宪法第六十条规定：“地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和决议。”第六十四条：“……地方各级人民委员会⑤依照法律规定的权限决议和命令。”紧接宪法出台的《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》關于相關机构的立法权限规定也没有根本性的变化和突破。1954年宪法所确定的这种高度集中的立法权体制一直延续到1982年宪法的出台才发生了根本的变化，1975年宪法和1978年宪法与1954年宪法的规定基本相同，只是后来的这两部宪法取消了“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机關”的规定，其余關于全国人大及其常委会以及国务院和地方人大及其执行机构的立法权限规定与1954年宪法相类似。需要指出的是，尽管上述几部宪法没有直接赋予国务院和地方人大及其执行机构制定法律的权力，甚至都没有直接规定全国人大常委会制定法律的权限，但实际上宪法所赋予的规定行政措施，决议和命令等权力实属制定广义上法律权力，并且在实践中也的确如此运作。这些主体创设的大量规范具有广义上法律的效力，发挥了法律调控职能。事实上，1954年宪法以来，我国立法实践中大多数的法律是由全国人大常委会制定，其中的法律条款还常常授权国务院、国务院部委和地方人大、地方人民政府等制定配套规定。而英美等国家，强调权力分立和制衡，尤其注重对行政权的限制和约束。最为典型的当属实行三权分立的美国，严防政府扩张侵蚀立法权，美国宪法第一条就规定，本宪法所授予的立法权均属于参议院和众议院组成之国会……联邦最高法院的判例中坚持“国会不能将立法权授予总统，仍系一般公认的原则，亦为保持民主立治于不坠的要件”。

因此，在对授权立法这个舶来的概念进行分析时，必须清楚地认识到我国的政治文化和基础与西方的巨大差异，不加区别直接移植过来涵摄我国的立法现象，会出现严重错位。原始意义上的授权立法核心意旨为制度中行政机關没有立法权，实践中的立法权力来自于议会法律的授予。而当下，在我国，国务院等一些行政机构的立法权有明确的宪法依据，无需法律的特别授予。因此，我国的行政立法绝大多数应当属于职权立法或者从功能意义上讲属于配套立法，只有极少部分属于授权立法，即只有最高国家立法机關通过专门决定把自己专有的立法权授予国务院等行政主体行使，才属于严格意义上的授权立法。

当然，英美国家的法律中也会出现授权行政机關制定规定的情形，但即使同样的法条授权情形，因为在西方和中国有不同的语境和基础，应该属于不同的立法类型，前者属于授权立法，而在我国则属于配套立法。因为我国的一些行政机构，比如国务院、国务院各部委以及省级政府本身具有一定的立法权力，这种权力是宪法和立法法等所赋予的，属于固有的权能，这种权力的行使具有常态化特点，并不需要临时和特别的授权，它们所制定出来的规范性法律文件司法机關可以直接作为依据或者参照对案件进行处理。当法律条款授权这些主体制定实施细则和办法时，它的前提已经很明确，就是它们本身已经具有立法权能，并不是通过这个授权法条临时获取了立法权，恰恰相反，法条中的授权应为一种特别的指令和要求，实际上是要求和督促被授权主体积极履行义务，及时制定配套规定。而在西方国家的语境下，即使是法条中有授权行政机构制定规定的情形，也不能否认它所隐含的一个重要前提，即行政部门没有法律的创制权力。正是通过法条的授权，它们才获得了一种立法权，从而形成了行政机關的授权立法。可见，授权立法有其独特的内涵和精神实质，我们一定要正确理解授权立法概念的原旨，不可误读误用来涵摄我国的配套立法现象。