浅析我国工程担保制度

【摘要】伴随着建筑市场的的高速发展，国外很多发达国家已纷纷建立起了完善的工程担保制度。本文介绍我国工程担保制度的法律环境和主要内容，分析工程担保制度在推行过程中存在的不足之处，并对完善我国的工程担保制度提出建议。

【关键词】工程担保制度,不足,建议

中图分类号： E271 文献标识码： A

1引言

发达国家在伴随着市场经济制度确立的同时，大多已逐步建立起了完善的工程担保制度，经受了时间的考验，为建筑行业的稳定和发展做出了巨大贡献。借鉴国外的成熟经验，结合我国建筑市场普遍存在的诸如无序甚至恶性竞争、工程款拖欠严重、工程质量亟待提高和工程腐败重生等实际情况，大力推进我国工程担保制度的逐步实施成为至关重要的环节之一。

本文主要围绕“担保的法律介绍――工程担保的主要类型及其作用――我国工程担保制度存在的不足及改进建议”这一主线展开。

2担保的法律介绍

在建设工程合同担保中，国际上一般采用保证的担保方式。下面重点介绍担保的基本情况和我国《担保法》中规定的保证担保的有关内容。

2.1担保概述

2.1.1担保的概念

担保是指法律规定或当事人约定的保证合同履行，保证债权人利益的实现的法律措施。

2.1.2担保的分类

我国《担保法》规定了五种典型的担保方式，即人的担保（保证）；物的担保（抵押、质押、留置）；财的担保（定金）。

2.2 保证担保

2.2.1保证的概念和分类

《担保法》第6条规定：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证有一般保证和连带保证两种方式：一般保证指债务人不履行合同义务时，由保证人承担责任的保证方式；连带保证指债务人和保证人对债务承担连带责任的保证方式。采取何种保证方式一般由当事人在合同中共同约定，《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。

2.2.2保证人的资格和范围

保证人必须是债务人之外的第三人，且具备相应的民事行为能力和代为清偿的能力，保证人可以是公民、法人、其他组织。

2.2.3保证合同

保证合同应以书面形式订立，内容应包括：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方约定的其他事项。

最高额保证：《担保法》第14条规定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

3工程担保的主要类型及其作用

目前，我国的工程项目建设领域已实行的建设工程合同担保的类型有：投标担保、履约担保、保修责任期担保、预付款担保等。以下是对这几种担保类型及其作用的介绍：

3.1 投标担保

投标担保是指保证人保障投标人正当从事投标活动所作的一种承诺，其有效期通常比投标书有效期多28天。一般情况下，投标保证金额在投标标价总额的1%~2%范围内，但对于小额合同可按3%计算。在报价最低的投标人很有可能撤回投标的情况下，投标保证金额可以高达5%。

投标人应在规定时间内，将投标书连同投标保证一并送交业主（项目法人）。开标之后，业主（项目法人）应将未中标的投标人的投标保证在规定时间内予以退还。对中标者，在工程承包合同签订后，也应退还其投标保证。投标保证包括银行提供投标保函和担保公司出具担保保证书两种形式。

投标担保的意义在于：承包商要想参与投标，事先必须取得投标保证。一方面，由于撤回投标必须承担损失，因此通过投标保证，可以促使投标人认真对待投标报价，这样有效防止了投标人轻率地进行投标；另一方面，保证人在为投标人提供保证之前，必然会严格审查其资信状况，否则将不会为其提供保证，这样就限制甚至排除了不合格的承包商参加投标活动的可能性。

3.2 履约担保

履约担保是指保证人保障承包商履行承包合同所作的一种承诺。要求中标人提交一定金额的履约保证额是招标人的一项权利。一般来说，履约保证金在中标人全面履行合同后应予返还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金延期至工程完工，即直至颁发保修责任期终止证书为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金延期至安装或调试后再予以返还。

中标人在收到中标通知书和合同协议书之后，应在规定时间内，签署合同协议书，连同履约保证金一并送交业主（项目法人），然后正式签订承包合同。目前，履约保证金通常采用履约担保书和银行保函的形式。因此，履约担保包括银行提供履约保函和担保公司提供担保保证书两种形式。

履约保证是工程保证担保中最重要的一种担保，也是保证金额最大的一项担保，其他的保证形式在某种程度上相当于对履约保证的补充担保。通过履约保证，充分保障了业主（项目法人）依照合同完成工程建设的合法权益，同时要求承包商必须采取严肃认真的态度对待合同的签约与执行。

3.3 保修责任期担保

保修责任期担保也称质量保证，它是一种当工程保修期（国际上称缺陷责任期）内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修的担保形式。维修保证可以包含在履约保证之内，这时履约保证有效期要相应地延长至承包商完成了所有的缺陷修复；维修保证也可以单独列出规定，并在工程完成后替换履约保证，这时维修保证有效期与工程保修期相等，维修保证的金额一般为合同价的1%~5%。

实行保修责任期担保，对于保护业主（项目法人）的合法权益具有积极意义；对于促进承包商加强企业内部的全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现具有激励和约束作用。

3.4 预付款担保

在工程项目开工之前，业主（项目法人）往往要向承包商预先支付一定数额的工程款以供承包商周转使用。工程预付款的总金额应不低于合同价格的10%，一般分两次支付给承包商，第一次预付款的金额不低于预付款总金额的40%。

为了保证承包商将预付款用于工程建设，防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要保证人为承包商提供同等数额的预付款保证，或者提交预付款银行保函。随着业主（项目法人）按照工程进度支付工程款并逐步扣回预付款，预付款保证责任随之逐渐降低直至最终消失。

4我国工程担保制度的不足及改进建议

4.1 不足

与发达国家相比，我国的工程担保制度的建设起步较晚，在实际推行过程中仍然存在着许多不足之处，本文主要从保证人、业主和承包商、市场三个方面着手分析：

4.1.1保证人

实际过程中，保证人大多数都是银行，但其专业性并不强，且缺乏保证履约意识和风险监管意识，只注重投保人出多少保证金，使得承包商的资金周转困难。而且保函管理不规范，没有统一格式，担保的费率也没有统一标准，需要进行协商，延长了办理时间。

4.1.2业主（项目法人）和承包商

担保都是约定保函，市场中各方地位不平等，使得很多担保难以实现。且业主（项目法人）认为自己可以选择好的承包商，承包商也认为自己一定会履约，加之担保需要消耗一定的资金和人力资源，所以经常发生双方串通抵制和规避担保制度的现象。

4.1.3市场

我国关于工程担保制度虽然有地方性规定，但还没有工程保证担保制度国家性法规，这导致实施过程中没有足够的权威性，缺乏监督机制和奖惩机制。并且由于法律制度的不完善，很多资质不足的担保公司也纷纷进入工程担保市场，为了抢业务，他们忽视被担保人的资历和实际情况，盲目担保，使市场变得混乱。