如何判断说明书公开是否充分

近几年来，在专利授权确权行政纠纷案件中，涉案专利或专利申请是否符合《专利法》第二十六条第三款，即说明书公开是否充分，成为比较常见的争议焦点，因此有必要对《专利法》第二十六条第三款的理解和适用进行深入研究。围绕司法实践中存在的问题，对《专利法》第二十六条第三款的研究主要应当考虑：第一、《专利法》第二十六条第三款和第四款是什么关系，说明书公开是否充分与权利要求书是否得到说明书支持是什么关系。第二、《专利法》第二十六条第三款与其他条款是什么关系，例如，说明书公开是否充分与权利要求书是否清楚，以及是否有创造性是什么关系。第三，在司法实践中如何判断说明书公开是否充分。鉴于篇幅，本文仅对第三个问题进行简要分析。

首先需要强调的是，说明书公开是否充分并不能只看说明书而不看权利要求书。在有的案件中，审查员或专利人一味强调说明书本身存在什么问题，并不结合权利要求书来论述是否充分，好象隐含地认为，说明书公开是否充分，只需要看说明书就可以得出结论。这种观点是错误的，判断说明书公开是否充分，必须紧密结合权利要求书来分析。根据《专利法》第二十六条第三款的规定，说明书必须对权利要求书记载的技术方案作出清楚、完整的说明，本领域技术人员能够实现的是权利要求书记载的技术方案。在说明书公开是否充分的判断过程中，说明书只是起点，权利要求书才是落脚点。在实践中应当明确，说明书公开不充分导致了哪些权利要求保护的技术方案不能实现，不能脱离具体的权利要求书来分析说明书公开是否充分。在正确理解前面所述的说明书与权利要求书的关系的基础上，说明书公开是否充分的判断应当重视以下三个方面：

第一个方面，判断公开是否充分的主体标准是本领域技术人员。这一点看起来很显而易见，在实践中却很容易被忽视。在有些案件中，法官很容易站在本领域技术人员的角度来判断说明书公开是否充分。例如，在“通过微生物发酵提取胶原蛋白的方法”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，权利要求1为：“1.一种生产胶原蛋白单体的方法，包括：（a）提供含胶原蛋白组织来与微生物混合接触，其中微生物为细菌或酵母菌；（b）使用细菌或酵母菌发酵含胶原蛋白的组织；（c）使微生物发酵含胶原蛋白的组织以得到主要含胶原蛋白单体的胶原蛋白组分，其SDS-PAGE分析主要包括α形式的胶原蛋白单体。”对于涉案发明的说明书是否公开充分，专利复审委员会的观点是，说明书中没有公开是哪一种微生物可以发酵含胶原蛋白的组织；专利申请人的观点是，本领域技术人员可以根据需要来选择能够分解含胶原蛋白的组织，说明书和权利要求书没有必要具体限定选用微生物的种类。虽然法官不是本领域技术人员，但从逻辑上就可以发现专利申请人的观点有问题，理由如下：虽然哪些微生物能够分解含胶原蛋白的组织是本领域技术人员可能知晓的，但哪些微生物能够在分解以后得到主要含胶原蛋白单体的胶原蛋白组分，而且是主要包括α形式的胶原蛋白单体，恐怕不是现有技术。如果是现有技术，本发明就没有什么创造性可言了。在该案中，即使法官并不具体知道微生物发酵胶原蛋白的专业知识，也能够发现专利申请人的陈述存在问题。在该案中，由于专利申请人无法回答这个问题，因此法院认定说明书没有公开哪些微生物能够实现发明目的。

但在有些案件中，法官并不掌握本领域技术人员理解涉案专利技术方案所需的专业知识，因此很难站在本领域技术人员的角度来判断说明书公开是否充分。在我国，多数法官并不具备专业技术知识，专利案件中也没有技术专家辅助法官理解专业技术知识，因此法官容易出现技术盲点。在各方当事人对某个专业知识的解释并不一致的时候，法官只能依靠当事人提交相关的证据，并辅之以详细的解说来帮助法官理解。例如，在“肽选择方法”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，根据说明书的记载，涉案发明的权利要求书要求保护的技术方案能够实现建立在以下理论基础上：如果一种肽表位具有不经抗原加工即可被未成熟的APC呈递的适当大小，则这种肽表位能够诱导免疫耐受性。对于说明书公开是否充分，专利复审委员会认为，前述的理论并非本领域的专业基础理论，说明书应当记载足以证明上述理论成立的实验数据，或者记载足以证实本申请技术方案能够实现的实验结果。由于该理论前提是否成立，很难通过对物理、化学、生物等基础科学知识的解说来证明，因此如果专利申请人认为该理论是本领域的专业基础理论，仅仅表达这样的观点并进行口头说明是不足够的，还应当提交相应的证据。在该案中，由于专利申请人并没有提交证据证明上述理论是本领域技术人员知晓的专业知识，故法院判决支持了专利复审委员会的主张，认定说明书公开不充分。

第二个方面，虽然公开是否充分的判断基础是说明书，但可以结合现有技术来进行判断。本领域技术人员是一个假设的人，具有检索能力，能够获知本领域的所有现有技术，因此其在判断公开是否充分时，除了依据涉案专利说明书和权利要求书外，还会参考涉案专利申请日之前的现有技术。如果现有技术中并没有公开实现技术方案的某些技术信息，说明书就应当记载，否则应当认定为说明书公开不充分。这一点可以结合前面的案件进行分析。在“通过微生物发酵提取胶原蛋白的方法”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，说明书的实施例1中实际上公开了用于发酵的微生物被称为“TW-S-7-1”，但该微生物并不属于公知的微生物材料，而且也没有在国家知识产权局认可的保藏单位进行保藏；实施例2-6虽然公开了芽孢杆菌属的革兰氏阳性细菌菌株，但并没有具体指明是何种酵母。因此，在该案中，本领域技术人员无法获知由何种具体的菌株来发酵含胶原蛋白的组织以得到主要含胶原蛋白单体的胶原蛋白组分。在“肽选择方法”发明专利申请驳回复审行政纠纷案中，专利申请人没有证明有争议的理论基础已经在现有技术中被他人所验证，或者是本领域技术人员能够根据现有技术预测上述理论成立，因此专利复审委员会要求专利申请人在说明书中记载足以证明该理论成立的实验数据，或者记载足以证实本申请技术方案能够实现的实验结果，是合理的要求。说明书中没有记载实验数据或实验结果证明该理论成立，将会致使本领域技术人员根据现有技术无法实现权利要求中的技术方案。

与第二个方面有关的是诉讼阶段的举证问题。在专利授权行政纠纷案件中，专利复审委员会不能补充提交公知常识之外的证据，但考虑到专利申请人可能丧失最终救济途径，因此法院可以允许其补充提交证据，以证明本领域技术人员可以实现权利要求中的技术方案。在专利无效行政纠纷案件中，如果专利权被宣告无效，或者专利申请被驳回，专利权人或专利申请人可能丧失最终救济途径，因此法院可以允许其补充提交证据来证明说明书公开充分。但是，专利权人或专利申请人不能够补充提交现有技术中没有公开、也没有记载在涉案说明书中的实验数据或实验结果来佐证权利要求书中的技术方案能够实现。公开是否充分的判断，应当以申请日提交的说明书和之前的现有技术为准，不允许在说明书中补充实验数据，是符合公开换保护的基本原则的。

第三个方面，公开是否充分应当以是否能够实现为标准。权利要求中的技术方案是否能够实现，包括是否能够该技术方案、该技术方案所要解决的技术问题和技术效果。是否能够实现，是立体的、综合性的判断。

总之，在对说明书公开是否充分有争议的案件中，法官的难点在于如何克服技术盲点，人的难点在于如何证明和解说所属技术领域的专业知识。