关于外资并购反垄断的若干问题探析

摘要：商品经济的充分发展是通过市场竞争得以实现的，但它同时也导致了资本的集中，资本的集中如果没有得到法律的合理规制，发展到一定阶段即形成垄断。因此，世界上多数国家都制定了反垄断法或其他相关法律，用以约束并购行为，使其符合法律的规定，否则并购行为将会遭到阻止。同时，政府这只有形的手也将进行适当的干预、限制和改变这些垄断的情形。本文从我国反垄断立法体制、市场准入制度以及反垄断审查制度三个方面所存在的问题进行分析，并提出一些的观点与建议。

关键词：外资并购 反垄断 市场准入制度 间接并购

美国著名经济学家斯蒂格勒说过：“一个企业通过兼并其竞争对手的途径发展成巨型企业，是现代经济史上的一个突出的现象。没有一家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并、收购而发展起来的。”现如今，外资并购在我国已经涉及各个领域，特别是在敏感领域更是加快了步伐，试图谋取更大的垄断利润，并极有可能压制我国支柱产业、控制我国市场、破坏原有的竞争秩序。避免外资并购负面效应的核心是竞争法体系，而令人遗憾的是，我国的法制“软环境”还存在许多不足之处。

一、从外资并购反垄断立法的角度分析

（一）反垄断立法体系尚不完善，有待健全

随着经济全球化程度不断加深，外资并购活动频繁发生，我国在建立健全并购法律法规政策实施上不断探索，陆续出台了一系列的法律法规来规制外资垄断。虽然这些法律法规起到了一定的指导、限制、规范作用，但由于反垄断立法体系不完善，一定程度上外资并购在法律适用上容易产生分歧，影响了外资并购的规范性和有序性。

我国外资并购在立法上没有贯彻体系化，基本上遵循“成熟一个，制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的原则，这不仅给外资并购带来很大的障碍，也给我国反垄断审查机构在法律适用上带来不小的困惑。因此，有关反垄断的法律法规应当按照并购种类等规则进行梳理和整合，尽快形成一套完整的反垄断法律规制体系，不仅有利于外资在并购过程中的对照适用，也有利于反垄断审查执法机构的法律适用，更有利于企业在并购过程中掌有主动权。

（二）反垄断立法内容尚缺可操作性，有待完善

我国的外资并购反垄断的法律法规强调的是并购的程序问题和原则性规定，对具体操作的规制反而难以具体适用。比如我国《证券法》，相对一些证券市场发达国家和地区在立法上还有很大的差距，其中上市公司收购一章中对收购要约的变更和撤回的规定就显得过于简单，对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限制等本应在并购中十分重要的规定存在缺失。

从实践看出，外资并购国内企业多以国内实力强、规模大、已有广泛市场的上市公司作为并购对象，而外资并购国内上市公司又多以要约收购、股权并购等方式为主要手段，而与蓬勃发展的证券市场相比，我国的并购法律和法规明显滞后，这显然不利于市场竞争规制。因此，相关行政法规可以进行进一步修订，而对于《反垄断法》则可以尽快出台反垄断法实施细则，以增加法律法规的可操作性。

二、外资并购市场注入制度的问题

（一）市场准入立法模式不明，冲击我国产业安全

我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第四条规定：“依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。”从中可以看出，我国并没有采取新建式投资与并购投资分别立法的模式，也没有考虑到两种投资对我国产业安全的不同影响，从长远来看这势必会冲击我国产业安全。新建式投资是拥有最先进技术和垄断性资源的企业凭借其技术优势、资金优势、信息优势等，在东道国采取绿地投资，以最大限度地保持垄断优势，对国际经济安全的威胁是间接的。而并购投资，则是本国经济的完全退出和外资的直接进入，对本国经济的威胁是直接的。

随着我国加入WTO，外资并购越加频繁， 因此， 首先， 我国应尽快健全市场准入制度的相关立法，区别新建式投资与并购投资的准入范围，并根据不同的并购模式规定不同的权利义务，以防止和减少某些外国投资者规避我国法律。其次，对不同的产业和产业投资模式制定不同的出资比例和出资方式， 并在 《产业目录》中加以明确， 使市场准入制度成为一个较为完善的体系。最后，根据投资产业的不同，对不同的并购模式采取不同的审查标准和审查程序，更有利于相关审查机构的适用。

（二）间接并购立法缺失，市场准入机制形同虚设

在实践中，为了规避市场准入制度，以期进入对外资禁止或限制的领域中，有些外资经常采取间接并购的方式以达其目的。以下的两种手段是经常被使用的，其一，先在国内设立控股子公司，利用子公司的中国法人身份进行并购;其二，并购中国公司的外资控股股东，从而取得对中国公司的控股权。由于并购大多在域外，而我国反垄断审查的域外效力行使还有很多的阻碍，从而绕开我国外资市场准入的限制。

针对以上两种主要间接并购方式特提出以下建议：首先，我国应尽快出台对于间接并购的有关立法，更加明确“外资”的含义，在国籍标准认定的基础上辅以资本来源地认定标准，将外资在国内设立的控股子公司的法人身份界定为“外资”，从而将这部分并购纳入外资并购反垄断体系的规制中。其次，对于我国的反垄断审查的域外效力还存在很多障碍，以至于不能对并购中国公司的外资控股股东的这一行为进行有效的规制，因此我国应加强国际交流与合作，积极开展双边对话与合作，尤其是与美欧之间，密切关注国际社会在多层面的交流与合作，积极参与多边协调。

三、外资并购反垄断审查制度的问题

（一）国家安全审查制度

2006年发生的“凯雷收购徐工案”，引起了业界的广泛关注和思考，可以说，随着该事件的进行，我国跨国并购反垄断审查制度也是在不断建设和完善。在这期间我国相继出台了一系列法规，逐步表明了我国对于外资并购境内企业不得危害国家安全的决心。但是，从这些法律法规的规定中不难看出，将国家安全审查和反垄断审查归于一个法律适用体系和审查执法体系中，很有可能导致相关审查机构将国家安全的审查制度变成产业政策的一种工具。同时，我国政府应尽快制定国防领域和关系国民经济命脉的关键产业的名单，以更加明确地区分国家安全审查和反垄断审查，并尽快制定外资并购的国家安全审查详细规定和指南，以增加审查阶段的透明度和可操作性。

（二）反垄断审查实体制度

反垄断审查机构想要审查一项具体的外资并购案是否构成了垄断问题，首先应准确判断并清晰界定相关市场，相关市场定义为“行为人开展竞争的区域和范围”，如何界定“相关市场”没有具体的可操作性的规定，我们可从以下三个角度进行分析：首先从产品判断，根据产品自身的性能、用途、价格等特性来区别与其他产品;其次，通过某些条件，比如消费者使用目的、产品价值、购买动机等，可将替代品划归到这个市场范围内;最后，基于产品的销售区域来界定产品的地域市场。

其次应对市场份额进行界定，在实践中，市场份额是反垄断审查机构衡量外资并购是否会产生或加强市场支配地位的判断标准，而衡量市场份额的经济指标为市场集中度，也就是企业数目和它们的各自市场份额的函数。因此，片面以市场营业额、并购企业数量和市场占有率这三个角度分析是否涉嫌垄断是不符合我国外资并购的长远发展的。随着我国市场的完善和统计事业、信息产业的进步，采用赫尔芬达尔指数（Herfindahl―Hirsh―Rnann―Index）①更为精确，更能反映市场的集中度，从而更好的确定市场支配地位。

四、结论

本文从我国反垄断立法体制、市场准入制度以及反垄断审查制度三个大问题进行着手，首先，健全反垄断立法体系以及完善反垄断立法内容;其次，明确市场准入制度在反垄断规制上的重要作用，针对市场准入立法模式不明以及间接并购等问题，建议根据不同投资模式分别立法以及明确界定“外资”含义;最后，辨析反垄断审查制度和国家安全制度，就反垄断审查制度的实体制度和程序制度的立法现状、存在问题，完善相关的反垄断立法。

注：

①赫尔芬达尔指数（Herfindahl―Hirsh―Rnann―Index）的平方计算法，即将市场上所有企业的市场份额平方后再相加。大企业的市场份额在计算中显然要比小企业的市场份额重要得多，但计算需要复杂的统计工作。

参考文献：

[1][美]乔治.J.施蒂格勒.产业组织和政府管制[M].上海：三联出版社，1989

[2]蔡一飞.首次调查跨国公司限制竞争，国家工商总局助推“反垄断法”[N].21世纪经济报道，2004―5―17

[3]张国平.外资的准入管制和反垄断规制――评<关于外国投资者并购我国境内企业的规定>[J].南京师大学报，2008，11（6）

[4]毛定之.关于维护国家经济安全的思考[J]. 理论前沿，2008（19）

（王雪莲，1978年生，辽宁大连人，大连市农业行政执法支队经济师）