试论正当防卫限度的必要条件

摘 要：正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。

关键词：正当防卫；防卫限度；认定标准

中图分类号：G642 文献标识码：A文章编号：1003-2851（2011）08-0-01

正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫人通过防卫行为对不法侵害人造成损害的最高限度。它是正当防卫成立的关键，决定着防卫行为是一种正当防卫行为还是应当负刑事责任的犯罪行为。我国刑法第7条第2款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，那么，如何理解正当防卫的必要限度？又怎么认定防卫过当？防卫限度的司法认定中需要考虑哪些因素？本文试做初步的探讨。

一、正当防卫的“必要限度”的特征

（一）刑法的规定，衡量限度有两个法定的因素：一个是“明显超过必要限度”，即指防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡，反差较大的情况；一个是“造成重大损害”，是指防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果二者同时具备则构成防卫过当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。

（二）正当防卫的“必要限度的”特征。1.客观性：正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。

2.相对性：即不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。对不同程度的不法侵害的正当防卫所要求的必要限度是不同的，随着不法侵害强度的变化而变化，因而具有相对性。

3.判断上的困难性：从理论上讲，正当防卫的必要限度应当是正好足以制止不法侵害，毫无过剩之处。但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有一定的困难。我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。也就把原本十分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。

二、防卫过当应具备的要件

（一）防卫过当的客体：是指不法侵害人的人身权利，防卫过当是对不法侵害人的一种犯罪。

（二）防卫过当的客观方面：防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

（三）防卫过当的主体：防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。

（四）防卫过当防卫人在主观上有罪过：防卫过当的罪过形式既可能是故意，也可能是过失。

三、防卫限度的司法认定中需要考虑以下因素

（一）过当程度。也就是防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑事责任也重，处罚也应当与此相适应;反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。

（二）防卫的动机。对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。

（三）罪过形式。在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。从实践中看，在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般是不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应当要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现。当然，防卫过当虽然出于过失，但后果过于严重，也可以考虑减轻处罚。如果防卫过当虽出于故意，但有其他从宽情节时，也可以考虑免除处罚。

（四）社会的心理影响。我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。

在处罚防卫过当行为人时，有时会出现几个法条竞合的情况，此时应综合考虑，全面分析，作出正确处理，如防卫过当后自首的，一般可免除处罚，故意的防卫过当如果构成累犯的，由于我国刑法规定对于累犯应当从重处罚，而对防卫过当刑法又规定应当减轻或免除处罚，二者均为法定情节，此时，因防卫过当的处罚是减轻或免除处罚。此外，对十八周岁以下防卫过当者，在应当减轻或者免除处罚的基础上，采取双重减免的原则。

参考文献：

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