当前新闻传播对公民肖像隐私权保护的适度性

摘 要：在新媒体高速发展的今天，关于不文明行为新闻报道的讨论中，对公民隐私权保护的支持具有绝对化倾向，而关于普通公民而不是公共人物的隐私权对公共权利的适度让渡则很少讨论。其中，近期以马赛克为主的技术处理成为深扰新闻媒体平衡公共权利与公民隐私权的集中表征之一。本文运用新闻学和法学的有关原理，结合武汉地铁“泼面女”等新闻事件，对新闻媒体关于严重的不文明行为的新闻报道对当事公民的肖像权和隐私权触及进行了论述，在坚持媒体新闻信息传播公民隐私权保护原则的前提下，又主张公民隐私权保护的适度性。不过，新闻信息传播中普通公民隐私权对公共权利的适当让渡也有，即特殊群体例外原则和有助于有错方不给社会增加负能量原则。

关键词：新媒体；新闻媒体；不文明行为；隐私权；马赛克

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2016）03-0005-05

伴随当前新媒体高速发展与公民维权意识持续高涨，在大众传媒的新闻信息传播活动中，公民合法权利的保护在需要完善与强化的同时，也面临保护适度性的挑战。其中，公民的隐私权，构成这种大众传媒新闻信息传播活动中公民权利保护适度性的焦点之一，而公民公共场合下不文明行为的肖像视觉信息传播则处于这种保护适度性的焦点区域之内。相形于公民隐私权的尊重，学界的研究和业界的实践，对隐私权保护的适度性尚缺乏切实的探讨与十分清醒的践行。影响所及，新闻媒体面对公民置身于公共场合的严重的不文明行为不无两难：报道中，对当事人的面孔予以技术处理，如施加马赛克，在强化公民隐私保护的同时，又对社会普遍存在的不文明行为抑制疲软；而不采取马赛克手段一类的技术处理，则会面临侵犯公民隐私权的指控与败诉的极大风险。手机拍照、上传互联网的便捷，加剧了媒体的两难。新媒体的高速发展对新闻媒体避免司法纠纷提出新挑战，一些新闻媒体，尤其是涉事传媒报道有关公民公共场合不文明行为时为避免法律纠纷而索性简单应对，即一律对不文明行为者的面孔施加马赛克，而难以顾及社会的全局。如此实际，对于公民隐私权的保护，对大众传媒信息传播权利及其背后的公民集体的信息知情权、表达权、参与权与监督权则未必是良性的。毫无疑义，关涉公民肖像信息在大众传媒上交流，他方，尤其是大众传媒须征得当事人的同意，但这样的同意又不宜绝对化，即公民隐私权的这种保护不能无条件。因此，探讨新媒体时代背景下新闻信息传播中对公民肖像隐私权保护的适度性，就是很有必要的。

一、事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播的复杂性

伴随新媒体的日益发达，事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播，较之传统媒体一统天下的过去，变得复杂起来。2013年3月发生在武汉地铁的泼面女事件可谓其间的典型：一位女青年在车厢中不顾《武汉市轨道交通管理条例》禁食的规定和多名乘客的劝阻，而进食热干面，被一名女乘客用手机拍下吃面的照片，在要求删除未果时愤而将手中的面条连同纸碗一并扣在拍照女的头上。拍照女当日将地铁车厢内拍下的照片未予技术处理，如施加马赛克遮饰，并连同自己遭遇的文字说明，上传新浪微博，随后引发网友围观。翌日，全国众多各类媒体在刊发或转载这一消息时使用了拍照女微博中的照片。其中，《武汉晨报》的刊用因未在泼面女照片的面部加上“马赛克”而遭致有关人士如律师侵犯隐私权的批评和泼面女方到报社交涉等情节，并随后将自家网站报纸电子版上泼面女的照片撤下（如图1所示）。

武汉地铁的泼面女事件，可以充分说明事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播的复杂性。首先，信息的传播主体涉及多方。其一，公民个人，即公民在人人都有麦克风的情况下以个人身份通过大众传媒进行信息传播。其二，以互联网为中心的新媒体。这样的媒体往往成为新闻信息大众传播的起始或中转。其三，传统媒体及其控制者，多为信息再次传播方与信息的放大者；其次，工具的多元化。事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播，其工具主要涉及如下三方：其一互联网。其二私有化的传媒工具。这主要指公民个人拥有的具备视听信息拍摄、传送功能的手机。其三传统媒体；再次，信息传播模式的复杂化。信息的首次传播与多次传播相结合，形成信息传播的多元链条系统；第四，舆论生成模式的新状态。信息传播快速，迅速扩散，众多网民围观，演变为舆论兴奋点，形成“爆米花”式的舆论生成模式。这样的新闻信息传播格局，新媒体诞生之前是难以想象的。

类似的新闻事件近期并不少见。2013年8月上海地铁出现的“撒尿男孩”事件中，事发现场被有人手机拍摄并上传到网络，相关视频信息后为传统媒体报道所转用。其中，中央电视台的视频画面在转用手机视频信息过程中未对不文明行为当事人的面孔加施马赛克手段，其间孩子的面部清晰可辨。2016年1月初，上海地铁车厢内有一年轻女性大啖煮熟的鸡爪子，并将吃剩下的鸡骨头吐在车厢内，有乘客在众多乘客劝阻无效的情况下对该女子车厢内吃相拍摄并在自己的新浪微博中予以公布而未对照片加以技术处理，一个月后该女子还被发现在上海地铁车厢内公然吃麻辣烫，吃相同样被有关乘客拍照、公之于微博。有企业还“炒作”前述上海地铁吃鸡爪子的女性，邀请其参加公司年会或集体活动[1]。类似新闻事件的频发，既说明这一现象的普遍性，又说明问题的重要性、复杂性与解决的迫切性。

二、事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播，属于肖像权抑或隐私权范畴

公民的肖像法律归属具有一定的复杂性。

第一，公民的肖像属于人格权范畴。法律上的人格，指具有独立的法律地位的个人和组织，其中包括自然人，作为法律主体的必备条件的权利能力，是一种受法律保护的利益。人格权是为维护主体的基本人格，主体所享有的法律规定的人格利益的权利，其中，公民的肖像、隐私、名誉等个别人格利益属于特殊人格利益[2]。

第二，公民肖像属于肖像权的法律范畴。肖像是公民个人形象通过摄影、绘画、雕刻、录影等形式，能为人的视觉所看到的，在物质载体上再现的形象。其中，照片肖像是通过摄影、摄像手段而制作的肖像，与肖像人存在明显的对应关系，与其它肖像相比是最接近肖像人真实形象的肖像形式[2]。肖像权是公民享有在自己的肖像上所体现的利益的权利。因此，2013年武汉地铁泼面女事件中泼面女在车厢内进食的图片显然与肖像权是存在法律关系的。

第三，部分肖像在法律范畴内属于肖像权范畴的同时，又要接受隐私权的调节。所谓隐私，指公民个人生活不愿向他人公开或被知悉的秘密[3]，如个人的健康状况、生理缺陷、婚恋经历、财产状况、私人日记、生活习惯等。隐私权是自然人有依法保护自己的隐私不受伤害的权利，主要有个人生活安宁权、个人生活情报保密权、个人通讯秘密权和个人隐私的利用权[2]。在和媒体的关系上，隐私权包括两个方面：一是公民对自己与社会公共生活无关的私事，有权要求他人不打听，不传播，有权要求新闻媒体不非法获取，不报道，不评论；二是公民对自己与社会公共生活无关的私生活，有权要求他人不得任意窥探和干扰[4]。隐私权在我国的司法建设中有一个从无到有，从不独立到初步独立的发展过程。长期以来，我国法规体系未将隐私权单列。上海辞书出版社1984年2版的权威工具书《法学词典》无“隐私权”词条。1987年《民法通则》所规定的各项人格权无隐私权。最高人民法院1988年《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》、1993年8月7日《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均采取类推的方法将隐私权纳入名誉权的范围内加以保护，前者第140条规定“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵犯公民的名誉权行为”，后者第七条第三款规定“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。” 2010年施行（2009年颁布）的《侵权责任法》第二条我国法律体系中首次将隐私权列为公民受法律保护的一项独立的人格权[5]。关于公民肖像，不同的法系之间存在不同的理解。英美法系将肖像权作为隐私权的一部分来加以保护，而大陆法系以法典法确认人格权制度的国家则把肖像权作为一种具体的人格权予以规定。由于肖像权近年来与隐私权之间发生关联日益频密，故一些没有系统或专门的肖像权制度立法的国家与地区，对肖像权的保护是借由隐私权制度来进行的[2]。我国至今尚无系统或专门的肖像权制度立法，故我国有学者对部分肖像亦主张借由隐私权制度保护。王利明在《人格权新论》中认为所有的个人信息，如一个人的身高、体重、肖像等包括在隐私中[6]，认为“关于肖像权，现行民法通则只对肖像权的商业性利用作了规定。[7]”实际上，肖像所表现的形象只有处于某种特定状态，如公民照片见诸大众传媒而其肖像会被大众识别时，才和隐私相关联。因此，2013年武汉地铁泼面女事件中泼面女在车厢内进食的图片刊载在互联网、报纸、电视等大众传媒中，则在我国尚无关于肖像权、隐私权专门法的背景下就不能不与隐私权相关。换句话说，事关公民在公共场合不文明行为的视觉信息传播，可以在隐私权范畴内讨论。

三、新闻媒体对公民在公共场合严重的不文明行为的视觉信息传播，未予技术处理是否侵权

对于公民在公共场合不文明行为的以面孔为中心的外观视觉信息，新闻媒体在传播中是否应施加采取相关技术处理，如对有关人物的面部施以马赛克，是不可一概而论的。新闻媒体对于公共场合中不文明行为，从保护公民隐私权和利于公民个人自我纠正，一般情况下应对当事公民的面孔采取施加马赛克等技术处理，但也不能绝对化，尚需具体情况具体分析。

笔者认为，对公民严重的不文明社会行为的信息传播，媒体必须谨慎，但确有必要时对当事人的面孔可不必采取施加马赛克这样的技术处理。

武汉城铁泼面女事件可谓后者的典型个例。纵观全局，新浪、《武汉晨报》对武汉地铁泼面女事件中的泼面女在车厢进食照片未予技术处理，如施加马赛克，并不构成侵权。

第一，泼面女在武汉地铁中的不文明行为是严重的。严重的不文明行为的构成要件大体如下：第一，公民的行为是不文明的，有错的，违反或违背公序良俗和地方法规；第二，不文明行为的性质是恶劣的，社会示范效应坏，社会影响范围广；第三，无认错或不悔改；第四，当事人为维护已有的不文明行为又引发后续的不文明行为。泼面女在武汉地铁车厢内违背法规进食虽然错误，但并不严重。其不文明行为的严重性主要在于：该女一是不仅不听劝阻，反而拒绝合法途径而将手中的热面扣到劝阻的拍照女的头上，对拍照女的健康、物质与精神均构成不容忽视的伤害；二是不思悔改，事后一直无认错表示；三是在事件的后续发展中进行挑衅，呈现明显的攻击性倾向，如涉嫌邀约《武汉晨报》记者在汉口某地铁出入口见面，再毁约，在戏弄中满足一己私欲，具有攻击性，气焰相当嚣张。这里的最后一点，说明泼面女的不文明行为是特别严重的。总体看，泼面女的不文明行为是严重的，对公序良俗已经构成肆意践踏，社会示范作用颇坏，因此，新浪、《武汉晨报》在公开或转发拍照女关于泼面女在车厢进食的照片而未施加马赛克，就不宜再依关于一般不文明社会行为的标准断之。

其次，新浪、《武汉晨报》对武汉地铁泼面女事件中的泼面女在车厢进食照片未加马赛克，是否涉嫌侵犯泼面女的肖像权。我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。显然，肖像权的构成要件有二，一是未经本人同意，二是肖像的使用以营利为目的。新浪、《武汉晨报》两家媒体在报道中对肖像照片的使用虽然未经泼面女本人同意，但因未以营利为目的，故不构成肖像权侵权。当然，“以营利为目的”这一构成要件在学理上尚存在一定的争论。王利明、杨立新等认为侵犯肖像权须具备三个要件：须有使用行为、须未经肖像权人同意、须无违法阻却事由[8]。其中的违法阻却事由，是我国学者结合国外的司法精神和国内的司法惯例所进行的总结，以为肖像的合理使用情形包括“为了维护社会利益的需要，如对先进人物照片的展览，公民实施不文明行为而拍摄、公布予以善意批评、通缉逃犯而印制照片等，均为合法使用。[8]”其要害是公共利益。武汉地铁集团有限公司，是在原武汉市轨道交通有限公司的基础上于2007年5月15日经中共武汉市委、武汉市政府批准成立的大型国有企业，并经地方政府授权独家负责武汉轨道交通的建设、运营、管理和融资[9]。《武汉市轨道交通管理条例》2012年12月经武汉市人大常委会正式实施，并明文规定禁止在武汉市地铁车厢内进食[10]。而新浪、《武汉晨报》在传播泼面女在有禁食公约的公共场合吃面的照片而未对泼面女的面孔施加马赛克，是媒体新闻工作的有机组成部分，有益于公序良俗，系社会主义建设所必须，不为经营环节，当属于肖像的合理使用，与肖像权的侵权行为无涉。

再次，新浪、《武汉晨报》对武汉地铁泼面女事件中的泼面女在车厢进食照片未加马赛克，是否涉嫌侵犯泼面女的隐私权。大众传媒的公开传播，使新浪、《武汉晨报》刊发泼面女车厢进食的未施以马赛克的照片，不能不与隐私权相关。笔者认为，新浪、《武汉晨报》在公开泼面女车厢进食的照片而未加马赛克的传播行为没有侵犯泼面女的隐私权。第一，新浪、《武汉晨报》对泼面女隐私权的触及极为有限，且不为隐私的核心。说触及隐私极为有限，在于新浪、《武汉晨报》所公开的照片仅涉及泼面女的以面孔为中心的外貌。说触及隐私的非核心，在于新浪、《武汉晨报》所传播的视觉信息仅及泼面女的外貌，而并未涉及该女的姓名、家庭住址、工作单位、经济收入、婚恋生育或既往违法乱纪行为及其处分等隐私的核心区域；第二，没有打破公民隐私与公共利益之间的良性平衡。按照法律规定和司法精神，判断公民自拍自传和有关媒体转刊转播行为是否侵犯公民隐私权存在一个根本标准，即社会公共利益优先原则。所谓社会公共利益，是社会成员于社会范围在生产、工作、生活和发展过程中所拥有的共同好处。因此，只要公民的隐私无涉社会公共利益，那么，任何公民与大众传媒未经当事人允许而获取、传播或转刊转播均侵犯了当事人的隐私权。相反，只要公民的隐私权涉及尤其是侵犯了社会公共利益，如犯罪行为、违公德行为，违反法规或社会公约行为，损害公共秩序，则公民的隐私权保护必须受到一定的限制。当广大公民的知情权和个别公民的隐私权发生冲突时，一般情况下前者优于后者，后者服从于前者。社会公共利益高于公民的个人隐私权，是社会公共利益优先原则的精髓。最高人民法院 2014年10月9日的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条明确规定的例外之一就是“为促进社会公共利益且在必要范围内。”在武汉地铁泼面女事件中，地铁车厢既非私人空间如家庭住宅，又非组织空间如工厂的车间，而系社会公共空间，车窗密闭，空气流动性弱，泼面女在此场合公然吃面不单自我放弃隐私权的保护，而且食品所散发的气味污染了车厢的空气，触犯了车厢内其他乘客的生理和心理的健康，为公共交通工具滋生鼠害创造了一定的客观条件，违反武汉地铁集团公之于众的法规，损害了社会公共场所的规范，即公共秩序[11]。泼面女地铁吃面行为不再限于单纯的个人隐私范围。而大众传媒属于一种公共领域，是介于日常生活的私人利益与国家权力之间的空间[12]。在这样的情况下，公民为了保护公共利益，维护公共秩序，有权对特别严重的不文明行为拍摄并公之于公共领域的大众传媒之内，其它新闻传媒也有权转刊转播。

第四，处理公民隐私与公共利益之间的平衡还必须考虑特殊的时空。我国正处于由传统而现代化的社会转型的特殊时期。这一伟大而复杂的社会转型，人人有责，个个有份，单靠执政党和政府是实现不了的。这就有一个广大公民的自我教育、自我成长的痛苦而漫长的过程。长期以来的文化惯性，让我国形成具有浓郁的人情化社会的色彩。人情化社会的绝对化，往往导致人们不习惯于遵守法律，而热衷于坚信人情，不习惯于铁律，而容易面朝机会主义。对泼面女的前述严重的不文明行为，大众传媒在信息传播中未对其照片中的面容施以马赛克，虽然不无严厉，但在转型期的当下对于扭转社会风气和推动社会秩序向好是较为有力的。泼面女事件的发展也证明了这一点：一是激发相关管理机构工作的主动性和斗争的勇气，如武汉地铁公司重申法规，强化地铁车厢内的现场执法；二是武汉市及全国民众从中深受教育，不在公共交通工具进食开始成为共识，遵守相关规制成为潮流，正气上扬，歪风邪气失去市场，社会风气得到有力的扭转；三是武汉地铁泼面女事件成为一次社会主义精神文明建设的重要战役，由扭转公共交通进食的陋习扩大到对其它公共场合不文明行为的批评。总体看，由新浪始，《武汉晨报》放大的泼面女事件传播的社会效果突出，以积极因素和正能量为主，以泼面女因部分个人隐私被公开而影响到其生活秩序的消极因素为辅。因此，在公共利益与个人隐私之间的权衡，泼面女为自己的严重的不文明行为多付出一些代价与利益的让渡又是时代的必须，对其本人也是很好的一课。

总之，公民隐私权并非至高无上，对其保护应有度，而不是无条件的。

另外，拍照女在向新浪微博传送泼面女车厢内吃面的照片时未加马赛克这一情节，是无涉于侵犯泼面女的肖像权，尤其是隐私权的。显然，拍照女在泼面女离开地铁而汇入茫茫人海，通过将泼面女的照片公之于众有助于寻找伤害者以提起赔偿要求，客观上亦属无奈之举。

四、维护公民隐私权的特别标准

社会公共利益优先原则肯定公民和大众传媒对不文明行为的自拍自传或转刊转播权利，但是否同时认可上述自拍自传和转刊转播主体，可以绝对地对被拍被传当事人的可识别部位不采取任何阻止第三者识别的手段呢？当然不是。任何阻止第三者识别手段的运用以保护当事人隐私权都是有条件的，此即维护公民隐私权的特别标准。

特别标准主要有两条：一是特殊群体例外原则，二是有助于有错方不给社会增加负能量的原则。

特殊群体例外原则。隐私权所保护的特殊群体主要指未成年人。我国1992年1月1日开始实施的《未成年人保护法》第30条规定：“任何组织和个人不得披露未成年人的隐私。”第40条规定：“对未成年人犯罪案件，在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露未成年人的姓名、住所、照片及可能判断该未成年人的资料。”1999年6月第九届全国人大常委会第十次会议通过的《预防未成年人犯罪法》第45条除了前述的同样规定之外，还删去“在判决前”表述，说明国家后来对未成年人的司法保护更加严格。这意味着未成年人的隐私不因其包括触犯国家刑法在内的不当行为而可以公开。2013年8月上海地铁出现的“撒尿男孩”事件中，事发现场被有人手机拍摄并上传到网络，相关视频信息后为传统媒体报道所转用。其中，中央电视台的视频画面在转用手机视频信息过程中未对不文明行为当事人的面孔加施马赛克手段，其间孩子的面部清晰可辨（如图2所示）。

在上述上海地铁“撒尿男孩”事件中，向新媒体传送此幅照片的当事人和中央电视台、有关新媒体等在传播或转用式地传播视听信息时未对视频图像中的未成年男孩的面孔施加马赛克，未采取技术处理，则侵犯了该未成年人的隐私权。

有助于有错方不给社会增加负能量的原则。新闻媒体是信息沟通的平台，对他人的不文明行为，无论公民自拍自传，还是媒体接触信源首刊或转刊转播，都是手段而不是目的。有错方分两类情况：一是犯罪嫌疑人，二是罪犯。首先论述犯罪嫌疑人。有关犯罪嫌疑人，如酒驾者、扫黄打非活动中的当事人，其有关行为可能会触犯相关法律，但其时毕竟尚未经司法机关依据一定的司法程序予以决断，因此，在一般情况下，新闻媒体报道犯罪嫌疑人的视觉信息时应采取施加马赛克一类的技术处理。其次，罪犯。罪犯，尤其是被剥夺政治权利者以及执行死刑者，是否就不享有一切权利呢？答案是否定的。我国《刑法》第54条规定剥夺政治权利是指以下权利被剥夺：第一，选举权和被选举权；第二，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；第三，担任国家机关职务的权利；第四，担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。因此，即使被剥夺政治权利的罪犯乃至于受到法律严惩的死刑犯，也依然享有人格权，其人格权同样要受到法律的尊重和保护。2013年6月10日有关媒体关于毒贩刘明临刑前被押上警车的场面的信息传播，对罪犯面部通过施以马赛克的技术处理而予以局部信息的模糊化（如图3所示）。

媒体如此举措，是正确的。同时，除了少量无期徒刑及其以上的获得重刑的罪犯之外，大多数罪犯在经过相关司法程序处理和改造之后还会回归社会。因此，从尊重司法、依法办事和有利于罪犯释放后不再破坏社会秩序的前提出发，新闻媒体在进行新闻报道时，除非确有必要，对罪犯在公共场合的视觉信息也应采取相应的技术处理，如施加马赛克为宜。

公开不文明行为的近期目的是坚持法治，维护社会秩序，长远目标则是推动社会主义文明建设，促进国家的现代化社会发展和社会转型的较为顺畅，在行为方式、生活方式乃至于思维方式上逐渐用科学去取代愚昧，用健康去取代肮脏，用文明取代粗野，用先进取代落后，净化社会风气，大力构建、完善遵纪守法、惩恶扬善、除弊兴利的社会风尚。

当然，新闻媒体对犯罪嫌疑人和罪犯视觉信息的公开传播同样要考虑公共利益，考虑公共利益与当事人隐私之间的平衡。《公安机关办理刑事案件程序规定》第271条规定：“通缉令、悬赏通告应当广泛张贴，并可以通过广播、电视、报刊、计算机网络等方式”。因此，为了公安、司法机关及时抓捕犯罪嫌疑人，一些作案手段凶残，造成严重后果且无悔改之意的罪犯，新闻媒体从公共利益重于隐私的实际情况出发，可以适当曝光犯罪嫌疑人或罪犯照片。这既有助于更好地改造罪犯，又能够起到威慑的社会功效，阻止类似犯罪行为的发生。

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