规则与秩序：哈耶克对法理学和经济学的思考（下）

七、法与立法的二元观，普通法法治

立法机关所制定的立法并不一定就是真正的法律，这样的立法很可能是摧毁自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人为，一般的、抽象的且平等适用于所有人的规则，因为也适用于那些制定规则的人和适用规则的人，所以不太可能对自由构成严苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克没有指出，这一点只有在立法者对自由的理解和他人比较接近，比如在一个有着高度一致的的国度才是成立的。罗伯斯庇尔这个道德理想主义者所制定的高调道德法，虽然罗伯斯庇尔遵守起来可能毫无困难，就却可能对其他人的自由造成严苛的限制。

哈耶克在《自由秩序原理》一书中提出的关于真正的法律的形式原则不能令人满意。在《法律、立法与自由》中，又提出了一种形式和实质相结合的一般性原则和“普通法法治”观。

参考李猛，“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的‘英国法’问题”

三（3）普通法的司法理性：例行案件与疑难案件

普通法的法律理性是一种司法理性，也就是说，普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性，这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中，例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色，共同构成了普通法的程序技术。

对于普通法的司法理性来说，例行案件（routine cases）[1]与疑难案件（hard cases）的区分[2]具有非常重要的意义。因为，在试图建立一种“万全法”的立法者眼中，所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件，而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物，是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中，是没有位置的。而在普通法中，不仅承认疑难案件存在，而且对于普通法的发展来说，疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。

当然，强调疑难案件在普通法中的重要性，并不意味着例行案件不重要。[3]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。

通常认为，在例行案件中，可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p，都可以找到相应的法律条款“如果p，那么q”来涵盖这种情况，所以法庭就应该执行相应的法律后果，q.[4]但是，这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法，将司法理性还原为立法理性。[5]而现实中，判例法对例行案件的法律推理技术，要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。

在例行案件中，法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题，也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者，还是后者，它的逻辑都不是三段论式的，而是决疑术（casuistic）式的，或者说是修辞术式的。

任何法官面对的案件都是具体案件，这意味着案件所处理的事件，都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实，法官需要区分重要和不重要的事实，在这一点上，与韦伯的说法相反，大陆法和普通法没有什么差别。[6]区别之处在于，如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。[7借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若－即” （if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。[8]但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同[9]，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。[10]因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。当然，在进行类推时，我们对两个具体案例的了解是不同的，我们对先例更“了解”，否则就无法，也没有必要进行类推了。[11]而这种“了解”，并不是说先例中蕴含着“规范”，而是因为先例中的判决理由提供了将“实质事实”（material facts）[12]与各种法律原则联系起来的范例。“没有发现原则的地方，也没有办法使用类推”。[13]而先例中的“判决理由”实际上并非一种规范陈述，而是将“实质性事实”与“法律原则”联系起来的实践理性方式。类推的过程，实际上就是这种实践理性方式的延伸。普通法的这种实践理性，形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术，培养了对特殊性的尊重。无论是法官，还是律师，养成了专注案件中的特殊事实的“普通法心智”。正如本世纪初，哈尔斯伯里勋爵（Lord Halsbury）在其判决中所指出的，“每一个判决都应该理解为是针对业已认可或假定如此的特殊事实，因为在判决中发现的表述，其一般性并不在于要澄清整个法律，而在于能够支配会与这些表述连在一起的一些案例的特殊事实，并且这些表述也从特殊事实中获得了一般性的资格。”[14]

因此，在例行案件的司法管理中，严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑三段论，兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性（通过与先例中的实质事实进行类推），在保障法律的“一贯性”和稳定性，保证同等案件同等对待的同时，使案件事实的特殊性受到应有的重视。[15]实际上，这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式，或者更准确地说，是通过吸纳特殊性因素，将它们作为迈向普遍主义的动力。而这种方式在普通法（通过先例原则体现出来）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特点。韦伯有关普通法的实质非理性与形式非理性都与此有关，但这正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律发展）的特点。

从司法管理的角度来看，如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件则是“发现法律”，或者采用经典普通法理论的说法，是“宣示（declare）法律”。

在普通法中，疑难案件的根本特点在于，在案件中，双方能够将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来。之所以造成这种局面，要么是因为双方在构成案件的事件中发现了不同的“类推关键”，从而将案件与不同的先例系列建立起类推关系；要么是因为尽管双方对案件中的“类推关键”没有分歧，但对先例中的“判决理由”的看法却大相径庭，也就是说，双方对先例中的“实质性事实”没有分歧，但却对先例将这种“实质性事实”与何种法律原则联系在一起，以及联系起来的方式，无法取得一致。[16]而造成这种“疑难”状况的原因，既可能由于 “先例” 过多或者不足，也可能是因为以往的先例难以理解，范围不清，甚至由于时代久远等原因而失灵。[17]不过总之，疑难案件就意味着法庭难以象例行案件一样，借助类推，找到一种简便易行的处理案件特殊事实的方式。

因此，疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新构建事实与“法律原则”之间的关联方式，从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程，既是普通法发展的重要方式，也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。

一般来说，在疑难案件中，双方都能够提出有说服力和正当依据的论述，并能够在案件中找到相关的实质性事实，来支持本方的法律主张（claims）。在这些论述的背后，往往涉及了相互抵触的不同价值，无论这些价值是道德的、宗教的，还是经济与政治的。而在这些不同的价值中，包含了社会成员各种不同的权利。对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，

来决定它们之间的相互冲突。从这个角度来看，疑难案件实际上正是“除魔的世界”的困境在法律中的体现，即在“诸神之争文秘站:”中，没有一种“了结”现代社会中多元价值冲突的超越性的一元途径。[18]疑难案件是现代社会“价值自由”的一个突出反映。而且，还进一步体现了这种“诸神之争”中相互斗争的特点，一种所谓“敌对的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蕴含了一种借助司法理性的修辞来展现这种对抗性的方式。[19]

不过，在普通法的疑难案件的抗辩和判决中，无论律师还是法官，实际上都很少直接诉诸这些相互冲突的价值，他们论述与争辩的核心却是各种法律原则。这些原则不能等同于这些价值，而是涉及这些价值的实现方式、手段或技术。[20]例如在广为讨论的“里格斯诉帕尔默” 案（Riggs v. Palmer）[21]中，厄尔法官与格雷法官实际上就诉诸了不同的法律原则，判里格斯胜诉的厄尔法官认为，“任何人不得因为其过错获得利益”，因此，毒杀祖父以获得遗产的帕尔默无权得到遗产；而正如德沃金所指出的，判帕尔默胜诉的格雷法官尽管没有明言，但也诉诸了一定的原则，尽管是不同的原则，如一个人有权合法获得遗产。当然在法官对这些原则的论述背后，涉及了许多更基本的价值，如对立遗嘱人的自由意志的尊重，如传统的正义观念等。而这些价值，归根结底，是人的一些基本权利。

因此，面对疑难案件背后无法妥协的价值，法官的任务并非是要认同其中某项价值，从而认可某种权利，或者否认某种权利。[22]在疑难案件中，法官的工作实际上是要确立：当两种（或多种）不同的价值发生冲突时，人们进行自由选择，并采纳不同实践技术来解决冲突的可能范围。实际上，在任何具体偶变的互动场景中，当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。简言之，普通法中的法律判决的实质，是对实践权利的技术的管理，而不是对权利本身的管理。就“里格斯诉帕尔默”案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自利的某些方式。因此，法官的判决并非道德判断，而是对面对价值冲突时的实践技术所做的程序性判断。拉斯柯尔尼柯夫斯基并非因为想成为一个尼采式的“超人”而被判刑入狱，而是因为他成为超人的实践方式。

而从普通法的技艺理性来看，尽管法官的判决，涉及了相互冲突的不同价值的实践行为，但却并非自由裁量权的产物，也不意味着恣意因素的增加。普通法的法官通过对疑难案件的判决，使法律对实践权利的技术的管理具有“一贯性”。这也正是对疑难案件做出判决时，法官考虑先例的重要原因，尽管在这种情况下，先例中的判决理由往往只具有建议性或劝导性，而不具有拘束性的力量。因此，将普通法法庭中的法官的工作与面对狄更斯小说的文本解释学者的工作做类比是危险的，因为法官要比所有的解释学者，甚至圣经解释学家，更关心“解释”过程中的程序色彩。[23]

在这里，“权衡”（weight，或“权重”）这一概念的重要性就体现了出来。正如韦伯所一再指出的，价值是不可权衡的，因为价值是绝对的，排他的。但当面对一个疑难案件时，价值与案件的特殊事实之间却并没有直接的联系。因为，案件的特殊事实涉及的不是价值本身，而只是当事人具体实践这些价值的方式，因此，双方争执的焦点也是在这些实践价值的方式上。而双方援引的原则实质上是法律在管理实践技术时的“一贯”做法。这种做法，与实定法中的条件程式样态的法律规则不同，它并没有明确的规定，要么是要么不是（either/or，或所谓“all or nothing”），而是涉及不同的权重。面对一个案件，没有任何一种原则能够宣称己方具有绝对的权重。[24]也就是说，对处于价值冲突中的当事人来说，作为疑难案件焦点的实践技术，总会在以往的判例中找到一些技术依据。而疑难案件的判决，则进一步明确了法律对这样的技术的“一贯”管理倾向，这种倾向正是法律的“理性”所在。因此，疑难案件往往可能成批出现，这一般体现了现有法律在实践技术的管理方面面临一些问题，而疑难案件的判决和先例的建立，则意味着法律对相关的实践技术确立了比较明确的管理方式。[25]

疑难案件，从一个侧面反映了普通法的法律理性的程序性特点，即普通法采用何种方式在技艺理性与法律之外的各种相互冲突的价值之间建立联系。如果说，韦伯敏锐地洞察了现代社会中各种价值之间“存在不可调和的殊死斗争…没有相对化或者妥协的可能”[26]，那么他面对这种“诸神之争”的解决方案，却忽略了尽管价值之间不可妥协，但相互冲突的价值的各种实践方式确实可以“权衡”和“斟酌”。而从观念史的角度看，这也反映了普通法理性背后隐藏着亚里士多德面对价值冲突时的实践智慧。[27]

另一方面，如果说德沃金的权利命题具有任何意义的话，那么疑难案件对于背景权利来说，确实意味着一种制度化的过程。因为背景权利（价值）本身是模糊的，不确定的，甚至可以说是“空”的，人们可以采用无限多样的方式来践行这种权利，充实这种权利。而法律的重要任务正在于对人们实践权利的方式进行管理。权利并非法律规定的，甚至权利的实践方式也不是来自法律，但法律的发展却等于实践背景权利的技术的发展，这既意味着法律中提供了许多实践含糊的背景权利的方式（法律规则的构成性一面），也意味着排除了许多实践这些权利的方式，因为在这些实践方式中，可能危及了同样重要的其他一些背景权利（法律规则的制约性一面）。例如，言论自由无疑是一项重要的背景权利，但这项权利本身并没有告诉我们哪些技术可以帮助我们实践权利，哪些方式是可行的，对其它同样重要的价值或权利造成的损害是社会可以容忍的；而哪些实践言论自由的方式，严重妨碍了其它价值的实践，从而是社会不可容忍。而当美国法庭的判例确定，除非出于恶意新闻中的错误报道不属于诽谤，那么这一判例同时意味着某些非常具体的实践言论自由的方式，获得法律认可的空间。说到底，所有的价值都是危险的，因为所有的价值都是绝对的和排它的，所以实践这种价值总是可能（或许是必然）导致对其它一些价值的损害，但并非价值的所有实践方式，都是不可容忍的，只有某种价值的实践方式，严重损害了其它价值，才是不可容忍的。价值的潜在危险，由道德哲学或社会分析来揭示，而实践价值的方式是否可以容忍，却是经由普通人的实践来探索和尝试，并由法律来管理。

因此，无论法律实证主义，还是法律的各种道德化论述，事实上都犯了同样的错误，他们都将价值或权利与其实践技术混淆起来。人的基本权利仅仅是一种可能，各种相互冲突的价值同样也只是一种可能，它们都是人们行动的潜在背景，而真正得以制度化的从不是含糊但却趋于绝对的这些彼此相互冲突的权利，而是实践权利的技术。因此，制度化形成的既非实证主义眼中的法律“权利”，也不是通过法律来认可的基本权利，更不是道德主义者心目中的自然法则或正义，而不如说是践行这些权利的技术。在这个意义上，制度化意味着技术化。在各种 “实体法”中，充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。而对法律发展的比较研究表明，发达的法律与不发达的法律之间的差别，正在于这些与权利的具体实践方式有关的原则，而不在于基本权利方面含糊的“一般条款”。[28]

不过，普通法实现权利技术化的方式[29]，既不象“法治国”那样采取主动干预的方法，也不是象二十世纪依赖的社会福利国家中的“集体主义”立法措施，而是一种 “被动”的方式。普通法是等待公民的自由行动，然后才认可或否定这一行动所采取的实践技术。[30]不过，惟其被动，方才主动。从这个意义上讲，普通法

，不是一种庇护型的法律，而是一种自助型的法律。但在这样一种自助型的法律中，法官本身面对了更大的“理性化”压力。他需要通过先例的再生产机制（上诉法院面对的疑难案件），通过原则的再生产，维持这种法律的“一贯性”。[31]一方面，保证社会中人们在“自由”互动时的技术相容性；另一方面，更为重要的是，法律不是禁闭型的――限定活动的边界，而是永远留有或者引发更广阔的技术开发空间，等待人们的“努力”。因此，普通法的判决，要通过各种程序性逻辑（如严格遵循先例的原则），来维持普通法的“一贯性”，确保个人在创造各种实践技术时，可以参考以往法律的先例，借助或发展其中的技术。只有这样，才使各种法律之外的所谓非正式 “创造秩序”的安排得以进行，使每个人都成为自己生活的“法官”。[32]因此，韦伯在普通法中发现的严格的程序性特点，并非“外在的仪式主义”，而正是普通法作为司法理性的突出特征。

「注释

[1] 与疑难案件相对的，有各种不同的说法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麦考密克）等，但这里之所以采用“例行案件”的说法，并不仅仅是为了与韦伯的社会理论相关联，而更多是因为“例行案件”的提法更好地反映了这类案件判决过程的性质。

[2] Aulis Aarnio， The Rational as Reasonable： A Treatise on Legal Justification （Dordrecht： D.Reidel Publishing Company， 1987） ， 1.

[3] 也许正如Aarnio所言，对于法学理论来说，例行案件的意义并不太大（对此，我也多少有些怀疑）。不过至少，对于法律管理或法律理性的社会学分析来说，例行案件和疑难案件同样重要。Aarnio， The Rational as Reasonable， 1.

[4] 所以，麦考密克才称之为“清楚的案件”（clear cases），与“不清楚的案件”相对。Neil MacCormick， “The artificial reason and judgement of law”， Rechtstheorie， Beiheft 2， 112-3.尽管麦考密克的文章采用了柯克的著名说法为题，但似乎在一些关键的地方与经典的普通法学说中的司法理性有相当的距离，具有浓厚的“实定化”色彩。

[5] Detmold称之为“准立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”， 458.

[6] 当然，由于运用有限数目的“初始令状”（original writs）开启诉讼程序，普通法确实需要考虑一些“外在”的事实，而非“逻辑分类”意义上的事实，不过，这在很大程度上与普通法程序历史发展的特殊过程有关。另外，陪审团的情况也类似，参见下文第四部分的讨论。不过，从法律推理的角度看，韦伯在普通法和大陆的“形式理性法”之间建立的区别，似乎并不恰当。

[7] Aarnio， The ational as Reasonable， 103-5.

[8] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law （London： Routledge and Kegan Paul， 1985）， 174ff.

[9] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality： A Refutation of Legal Positivism （London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 175.

[10] 绝对性与一般性的区别，参见Detmold对先例的讨论， 同上引文。

[11] Ray D. Perelman， “Analogy and Metaphor in Science， Poetry， and Philosophy”， in The New Rhetoric and the Humanistic.

[12] 参见Arthur L. Goodhart， Essays in Jurisprudence and the Common Law （Cambridge： University of Cambridge Press， 1931）， chap.1.

[13] Jack Beatson， “Has the Common Law a Future？”， Cambridge Law Journal （1997） 56（2）， 312.

[14] 转引自Rupert Cross and J. W. Harris， Precedent in English Law （Oxford： Clarenden Press， 1991）， 43.

[15] 正如我们下面讨论所逐渐揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行动者借助稳定的法律程序，在价值自由的前提下实践权利的独特方式。普通法法律推理中对“特殊性”的重视，与浪漫主义背景下的保守主义观念对“特定个体中蕴含的精神总体”的强调相去甚远，后面这种观念对德国“法治国”观念的实质化产生了非常重要的影响，也是诸如“活法”、“自由法”观念的重要背景，参见Troeltsch， “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”， 210-1.尽管（通过维特根斯坦的哲学）间接受到德意志神秘主义观念的影响，Detmold的论述仍然比较深刻地探讨普通法理性这一特点的重要法理学意涵，并特别揭示了其中的司法理性的意涵（不过，他本人没有使用这样的说法），The Unity of Law and Morality； 特别是 “Law as practical reason”中对“特殊性虚空”（particularity void）的讨论。

[16] 当然，还有一种可能是，双方（或至少一方认为），案件中的重要事实，与任何先例都没有建立起类推关系。但是，一般来说，即使出现这种情况，也可以将先例与案件之间建立“弱”的类推，即以“劝导性”的方式使用先例。因此，可以忽略这种情况，将它看作上述两种情况的特例或变体。而在实证主义的“自由裁量权”的学说中，却把这种情况看作是“疑难案件”的主要形式。这实际上违背了普通法通常的情况。

[17] Summers 概括了这几种可能的情形。Robert Summers， “Two Types of Substantive Reasons： the Core of a Theory of Common Law Justification”， Cornell Law Review （1978） 63. 5： 733ff.

[18] 而在实定法的体系中，疑难案件的产生，意味着法律的缺陷，要么是“若”不清楚，难以认定事实；要么是“若－即”的条件程式不完备，无法找到适用法律，需要立法机构来制定或修订法律。而如果象在普通法中理解的那样，控辩双方都提出

了有理由的“若－即”，在实定法的立法理性看来，是不可理解的。因为即使现实中出现了这种情况，也只不过证明法律缺乏更高阶的“若－即”的条件程式来解决疑难。从这一点我们可以清楚地看到，正如上文已经指出的，韦伯“偏爱”的形式理性法事实上与“诸神之争”下的“价值自由”之间有内在的紧张关系。

[19] Goodrich， “Antirrhesis： Polemecal Structure of Common Law Thought”， 59.

[20] 德沃金本人在《认真对待权利》中的论述，以及此后许多评论者（无论是赞成者、批评者，还是发展德沃金思想的学者），都似乎没有找到区别法律原则与法律外的各种价值（这些学者主要关注的是道德价值）的办法。正如我们下面所指出的：首先，法律内部并不包含各种价值；其次，法律本身确实包含与这些价值有关联的“法律原则”，这些“法律原则”就实现这些价值的技术空间做出了相关的“规定”。法律原则，实质上是将法律“规定”与法律之外的各种价值联系起来的程序技术的“内核”。从这个角度来看，根本就不存在什么坏的“法律原则”，或者法官不认同的法律原则，因为正如德沃金认识到的（但并没有恰当地予以解释），法官可以采用某些法律原则将法律规则与他不认同的非法律价值联系起来。这样的世界，显然并非Alexander和Kress所谓“所有世界中最糟的世界”（worst of all worlds），因为它既没有破坏“原则”潜在的道德意涵，也没有损害法律的规则意涵（或更准确说，程序意涵）。同样，这种程序色彩和技术意涵的法律原则观，也没有危及Detmold所谓“原则”（在我看来，他指的是“价值”）对认同（commitment）的要求。关于这个问题的论述，分别参见德沃金，《认真对待权利》，168以下；Larry Alexander and Ken Kress， “Against Legal Principles”，in Andrei Marmor ed. Law and Interpretation （Oxford： Clarendon， 1995）， 279-327；Detmold， The Unity of Law and Morality， chap. 4.在我看来，Alexander和Kress的批评，主要是因为德沃金的法律原则概念的“实质化”色彩过重，“倡导了一种也许是有史以来最具实质取向的法律理论”。而从本文的角度看，这种过度的“实质取向”恰恰损害了“实质”价值本身的“价值自由”特点，这一问题在其权利理论与法律解释理论的缺陷中都有所体现。有关德沃金思想的实质性，参见P. S. Atiyah and R. S. Summers， Form and Substance in Anglo-American Law （Oxford： Clarendon， 1987）， 263.关于“价值”背后的“自由”色彩，正如我们已经隐约指出的，在韦伯的理论中占据了非常重要的地位，参见Stephen Turner and Regis Factor， Max Weber and the Dispute over Reason and Value（London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 35-8.

[21] 参见德沃金《法律帝国》，14－9.用必要指出的是，该案涉及的遗嘱法是一种制定法，不过这并不影响实质性的论述。我们可以假定，在所谓“普通法国度”的法律制度中，制定法的适用过程也广泛采用了普通法的“方法论”（法律推理技术），或者说一般的法律理性原则。参见P. S. Atiyah， “Common law and Statute”， The Modern Law Review （1985）， Vol.48， No.1， 3.

[22] 这种说法实际上是一种带有立法理性色彩的实证主义的权利观。而德沃金的一些论述（尽管并非全部）确实容易引发这样的意涵。尤其他关于存在一个“正确答案”的论述。参见D. MacCormick， “Dworkin as Pre－Bentamite”， The Philosophical Review， （1978） LXXXVII， No.4： 585-607.

[23] 这里的一个常见问题是，将法官的行为与诉讼当事人的行为混淆起来了。Detmold对原则、权衡与特殊化的分析就存在这样的问题，尽管他的论述在别的方面非常具有启发性。参见Detmold， The Unity of Law and Morality，特别是第4章。

[24] 如果原则具有绝对的权重，原则就转变为规则了。参见Detmold， The Unity of Law and Morality， 83.从这个角度看，考虑到任何具体案件的复杂性和特殊性，所有案件都涉及到不可妥协的冲突原则，但在例行案件中，往往一种原则具有压倒性的权重。因此，从司法理性的描述社会学观点出发，我们也可以把例行案件看作是疑难案件的一种极端情况。不过，从司法管理的角度来看，理性案件的判决往往转变为法律规则的运用，在许多情况下，甚至是实定法的“若－即”的条件程式。在现在这个所谓的“制定法的时代”中，就更是如此了。

[25] 参见阿蒂亚，《法律与近代社会》（范悦等译，辽宁：辽宁教育出版社，1998），214.

[26] Weber， The Methodology of the Social Sciences， 17-8.

[27] 参见Martha Nussbaum， The Fragility of Goodness： Luck and Ethics in Greek Tragedy and Philosophy （Cambridge： Cambridge University Press， 1986）， part 3.

[28] 季卫东，“程序比较论”，《比较法研究》（1993）第7卷第1期，26－39.

[29] 这正是普通法理性的特点。关于普通法是基于原则的这一“深层结构”，参见A.W. B. Simpson， Legal Theory and Legal History （London： The Hambledon， 1987）， 282ff.

[30] 阿蒂亚，《法律与现代社会》，136.

[31] 大陆法系的国家往往对由法官承担这一角色充满怀疑态度。无论就观念史，还是社会史而言，这种怀疑，都与立法理性与共和理论的发展有着密切的关系，不过这已经超出本文的范围，只能留待将来讨论。

[32] 从某种意义上讲，这是历史悠久的“自助”（self-help）原则的“司法化”，这与本文第四部分讨论的普通法的历史形成有关。从普通法的法律理性看，直接管理的实践权利的技术，远远少于那些没有直接管理的技术。但普通法先例中体现的精神仍然能够渗透到后者那些没有直接管理的部分。

「参考文献

哈耶克：《个人主义与经济秩序》

哈耶克：《自由秩序原理》（1960）

哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷，1973），《法律、立法与自由》（第二卷，1976），《法律、立法与自由》（第三卷，1979）

赵晓力