浅析公平居次原则适用问题研究

【摘要】本文主要研究破产分配中的债权“公平居次规则”，即在关联公司破产后，从属公司资本不足以清偿全部债权人情况下，需要对特定债权的清偿顺序做出调整，使其在其他债权人的债权之后参与破产分配。鉴于我国现行公司法和破产法的相关规定在债权人保护方面存在不足，引入公平居次原则实有必要。

【关键词】公平居次 破产分配 公平分配

公平居次原则产生于美国判例法，美国破产法最早以立法的形式予以确立，我国最高人民法院曾于2003年公布"关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（ 征求意见稿） "，其中第52条即对公平居次原则作出了一般性规定。遗憾的是，在2006年《企业破产法》甚至2013年新《公司法》中均无涉及。国内学者对该原则的适用研究也非常有限。因此，对公平居次原则适用进行深入探讨，对解决关联企业中出现的利益冲突、维护从属公司债权人利益，实现破产分配的实质公平目标具有很强的实践意义。

一、公平居次原则的内涵特征

公平居次原则（equitable Subordination doctrine）又称为“深石原则”（deep一rock doctrine）、“公平控制原则”，我国学者王保树先生将其称为“控制企业债权公平居次原则”；著名法学家江平教授称其为“次级债权原则”。此外，以下学者对此给予了给为详细的界定。学者赖英照在其《公司法论文集》一书中这样界定：“公平居次原则系指母子公司场合下，若子公司资本不足，且同时存在为母公司之利益而不按常规经营者，在子公司破产或重整时，母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股东权益之后”。公平居次原则的概念学理上至今仍没有一个统一的界定。对此，笔者认为，公平居次原则是指：当母公司滥用其对于子公司的支配地位，对子公司其他债权人造成损害时，在子公司资本不足情况下，母公司对子公司债权的地位应居于子公司普通债权人之后。

在大多数期刊论文中，“衡平居次原则”被学者誉为主流观点。公平居次原则只在两篇硕士论文有所体现。刘济源在其《论破产分配中的债权公平居次规》一文中提到：“依照公平居次规则调整对象上的差异，各个国家和地区破产程序中使用的债权公平居次规则可以分为与不当行为相联系的公平居次规则剂即衡平居次原则或称深石原则和与策略贷款行为相联系的公平居次规则。”吴敏在其《控制企业债权公平居次原则研究》一文中认为：控制企业债权公平居次原则，亦称衡平居次原则，该原则实际上是由“深石原则”发展而来。在笔者看来，其实公平居次规则与衡平居次原则并无太大差异，衡平居次原则同样在某些情况下考虑到了策略贷款行为，只是说的比较笼统。因为“不当行为”同样也包括策略贷款行为，所以这种区分显得不是那么重要，笔者建议对衡平居次原则进行更具体的概述。

控制企业在关联企业中居于控制地位，具有双重身份。一方面，控制企业既是从属公司的控制股东，另一方面，它还是从属企业重要的商业伙伴，与从属公司存在紧密的业务合作关系，并产生债权债务。这就决定了控制企业较从属企业的其他普通债权人而言具有资源优势。从属企业盈利前景看好时，控制企业增资扩股将债权转化为股权，最大限度地分享从属企业成长的利润。而当从属企业前景暗淡时，控制企业提出清偿债务要求。控制企业利用其信息优势，通过担保或关联交易等便捷的途径实现，最大限度地避免损失。

二、公平居次原则的适用问题

（一）适用主体范围

从衡平居次原则确立至今，其适用的范围逐步扩大，已经不再局限于控制企业对从属企业的债权，而是扩展到其他关联公司和董事、经理等高级管理人员。也就是说，可作居次处理的债权不仅包括从属企业控股股东的债权，还可能是通过策略贷款或者资产混同或输送等形式对从属企业具有实际控制能力的企业或个人的债权，这就将除了公司控股股东以外的其他实际控制者都纳入了衡平居次原则的适用对象范围。

（二）行为要件

衡平居次原则创立的目的就是以行为的不正当性来判断是否将债权做居次处理，因此不正当行为是债权衡平居次的必要条件。但对于什么是不正当行为，立法没有给出明确的标准。根据美国Blumberg教授的分析，实践所积累的违反公平标准的行为大致包括四类：从属公司资本不足；控制公司忽视从属公司独立主体地位；控制公司违反受托人的诚信义务；资产混同或输送。笔者认为，由于不公平行为无法穷尽，在进行相应立法时应当确定一个原则性标准，并概括性列举具体不公平行为类型，建议以控制者的行为是否不当减损了从属公司的利益为基本标准。

（三）倒置举证责任

在现实生活中，控制者与从属企业在信息、资金、人力等方面存在悬殊。通常情况下，由于信息的不对称性，从属企业的债权人搜集能够证明控制者存在不公平行为的证据是十分困难的，最终将导致衡平居次原则无法适用。要让衡平居次原则真正发挥其应有之效力，较为合理的做法是将控制股东的不当行为，视为特殊侵权形态，适用举证责任倒置，由控制公司提出反证来阻却其债权的居次。采取举证责任倒置，由控制公司证明其债权符合公平原则，就比较方便，也符合权利与义务对等原则。

（四）法律后果

法院一旦决定对某项关联债权采用衡平居次原则，即意味着该项债权是控制者基于不公平行为获得的，符合破产法所设定的行为标准，那么该项债权将受到抵销权和别除权的限制，位于普通债权之后清偿。此外，笔者认为应该对债权的清偿顺序也给予规定。破产财产清偿第一顺序为破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险费用；第二顺序为破产人欠缴的社会保险费和破产人所欠税款；第三顺序为普通破产债权；第四顺序为有剩余财产优先受偿权的股东分配权和（实施不当行为）母公司居次受偿的债权。