对行政诉讼法中几种不可诉行为的质疑

摘 要：根据我国《行政诉讼法》之规定，行政诉讼的受案范围排除了几种不可诉的行政。对抽象行政行为、内部人事管理行为、行政指导行为、行政终局裁决行为的不可诉性发出质疑，进而从理论和实践上分析其可诉性，便于在今后修改行政诉讼法时引起重视。

关键词：行政诉讼、不可诉行为、可诉性

行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。我现行行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定由三个部分组成：其一，对受案范围的总体划定，根据我国《行政诉讼法》第2条之规定："公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼"。其二，列举出属于受案范围的具体行政行为，根据我国《行政诉讼法》第11条之规定："人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼"。其三，对不可诉行为的排除，根据我国《行政诉讼法》第12条之规定："人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终决定的具体行政行为"。笔者试就我国行政诉讼受案范围排除规定进行反思， 对几种不可诉的行政行为发出质疑，以便于在今后修改行政诉讼法时引起重视。

一、抽象行政行为。

抽象行政行为在立法上对应的概念是"具有普遍约束力的决定、命令"。抽象行政行为具有以下特征：1、抽象行政行为针对的对象是不特定的。2、抽象行政行为能够反复适用。3、抽象行政行为具有普遍约束力。[1]427抽象行政行为不具有可诉性，立法机关作这种限定主要是基于两点考虑：法院的承受能力；我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。但是，笔者认为，将抽象行政行为纳入司法审查是有必要的。在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家， 从"有权力就有救济"的行政法原则出发，大都把对抽象行政行为的司法审查纳入到了审判机关的监督范围。比如法国， 最高法院就对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权；英国是判例法国家， 无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权；美国从三权分立的根本原则出发，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中[2]。

二、内部人事管理行为

根据《行政诉讼法》第12条第3项之规定，对行政机关人员的奖励、任免等决定属于不可诉的行为。双方当事人作为上下级从属关系的是内部行政法律关系。在内部行政关系中，行政机关对其机关工作人员实施奖惩、任免等行为，属于内部的人事管理行为。我国《行政诉讼法》没有将内部的人事管理行为纳入行政诉讼的范围，主要基于以下几点考虑：第一，我国行政诉讼起步较晚，解决内部行政行为的经验不足，其重点放在解决外部行政法律关系的争议上。第二，内部人事管理行为对政府机关以外的公民、法人或其他组织不产生权利义务关系，属于机关自身建设问题。人民法院不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干预。但是，笔者认为，内部人事管理行为是否可诉， 要看其是否有理论的支持以及实践的需要。其可诉性主要有以下几点： 第一，内部人事管理行为可诉是制约日益脾胀的行政权的常要。"司法审查之所以有存在必要.不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事，而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事"[3]。因此，司法适当的干预行政，不是为了破坏行政，而是为了行政机关更好的行政。第二，公务员理论的发展是内部人事管理行为可诉的重要基础。随着公务员权利义务理论的丰富和发展，公务员与国家的关系经历了一个变化的过程，将内部人事管理行为纳入诉讼领域，是公务员的权利得到了进一步的重视的体现。第三，人权保障原则一定程度上要求内部人事管理行为可诉。人权保障在近现代以来得到了很大的发展，越来越得到各国的重视，逐渐成为了全球性的普遍共识。第四，内部人事管理行为可诉是实现法律面前人人平等的需要。在法律面前人人都是平等的，公务员不能因为其双重的身份而否定其作为普通公民所享有的权利。对内部人事管理行为进行司法救济， 是平等原则在行政机关内部领域的体现。[4]

三、行政指导行为

行政指导行为是行政机关为实现一定的行政目的，在进行行政管理过程中所采取的通过示范、提供咨询意见、建议、训导等方式而实施的一种不具有强制力的行为。[1]433根据最高人民法院《行政诉讼法司法解释》第1条第2款之规定，将不具有强制力的行政指导行为排除在行政诉讼受案范围之外。根据姜明安教授之观点，行政指导行为不受司法审查的现实理由是：行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果，当事人可以根据行政指导去做，也可以不按照其指导去做，违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。但是，笔者认为，行政指导是在现代市场经济、民主政治和新型文化不断发展的条件下具有特殊功用的行政方式，它与现代依法行政理念相通相容，具有必要的合法性，特别适用给付行政和服务行政领域。有学者认为："我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求；同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。总之，在发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背依法行政原则或行政法治原则，恰恰是行政法上的'法治原则的含义随时代变迁而变化'的结果"[5]。

四、行政终局裁决行为

终局行政决定行为是指法律规定由行政机关做出最终决定的行政行为。行政诉讼法第12条第4项把法律规定由行政机关最终裁决的行政行为排除在受案范围之外。根据司法解释之规定，这里的"法律"，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。从行政诉讼的立法实践来看，设定终局行政决定行为的理由是：某一类行政行为涉及国家机密，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；某一类行政行为专业性极强而且非常复杂，以至于使法官的审查徒劳无益；某一类行政行为不可能或者极少可能侵犯行政相对人的权益。[1]430笔者认为，行政终局裁决与司法最终裁决原则是有冲突的。司法最终裁决是法治社会的一般原则。赋予法院的统制权，是基于司法机关本身的职能与特征，以及保护人民权益、监督行政机关依法行政的需要。有学者认为："行政机关对行政争议的最终裁决权，首先违背了任何人不得作为自己案件的法官的自然公正原则，破坏了法治的原理，极不利于保护相对人的权益；其次也剥夺了司法机关对行政机关依法行政的监督权，与司法最终统制的原则相悖，也不利于实现行政诉讼的目的"[6]。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2]高鸿.抽象行政行为可诉性研究[J].法律科学，1997，（4）：36.

[3]孙笑侠.法律对行政的控制一现代行政法的法理解释[M].济南：山东人民出版社，1999.

[4]冶园媛.论行政机关内部人事管理行为的可诉性[J].法制与社会，2009（3）：260-261.

[5]莫于川.行政指导行为的合法性研究[J].重庆大学学报，2002，（8）：75.

[6]郑全成.质疑我国行政诉讼不可诉行政行为之规定[J].河南省政法管理干部学院学报，2003（1）：152.

作者简介：张峥（1989- ），男，四川自贡人，贵州大学法学院研究生，研究方向：行政法。