论民办学校的营利性改革

摘 要：民办教育是社会主义教育事业的重要组成部分，是教育事业发展的重要增长点和促进教育改革的重要力量。然而民办学校的非营利属性、法人类属定位不清，已严重抑制民间资本进入教育领域的积极性，阻碍民办教育的发展。中央全面深化改革领导小组第二十三次会议审议通过了《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》，拟对营利性民办学校、非营利民办学校分类管理，但《民办教育促进法修正案（草案）》二次审议稿却迟迟未通过审议。以部门规章的形式首先对民办学校进行分类管理，说明民办学校营利性改革具有现实必要性；同时，仍需要从法社会学角度对民办学校营利性改革的现实可行性进行分析，以期完善民办学校分类管理制度、构建多层次教育体系、促进我国教育的结构性改革。

关键词：民办学校；非营利性；营利性；改革

中图分类号：G65 文献标识码：A

一、非营利性限制下民办学校的办学现状

（一）民间资本投资积极性不高

《民办教育促进法》自2003年9月1日施行以来，对民间资本进入教育领域起到了促进作用。但《教育法》《民办教育促进法》及《民办教育促进法实施条例》对民办学校非营利属性的定位，已严重阻碍民间资本的进入，挫伤了民间投资的积极性。自2003年以来，民办学校中举办者的投入金额虽逐年递增，但民办学校中举办者的投入在教育经费总投入中的占比及年增长率自2004年起几乎呈递减态势（见2003-2013年民办教育经费情况图表）。

此外，出资人投资得不到预期回报，出资人将办学目标转移到争夺学校控制权之上，民办学校屡屡被撤销办学资格； 另一方面，民办学校终止后出资人不得对法人的剩余财产主张权利，出资人会变相转移学校资产。例如声誉响遍全国的新东方学校，依靠其个性化的出国培训实力，每年吸引全国各地尽十几万人次的学员，但是该学校所拥有的不动产大多都是租用而来，其账面的资本累积与实际收入相去甚远。这种结果产生的原因就在于，新东方学校将经营利润的大部分都转移到了另设的公司之中。难怪曾有人说，新东方是一所随时可以从地球上消失的学校。

（二）法人类属定位不清，民办学校办学自受限制

改革开放以来，教育需求的旺盛与政府财政投入的严重不足，催生了民办教育的发展。1982年出版的《简明社会科学词典》提出“由国家举办的事业单位，所需经费均由国库支出，收入也归国库”，暗示事业单位有国有与非国有之区别。但受计划经济时代所有制思维的影响，为与公办事业单位相区别，国务院于1998年颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令[251]号），正式以“民办非企业单位”的概念取代“民办事业单位”，并于1999年颁布《民办非企业单位登记暂行办法》，对民办非企业单位涉及的行业类别进行规定。

我国《民法通则》将法人分为四类：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。企业法人，也称营利性法人，以公司为其主要形态，以营利性为其基本特征；机关法人、事业单位法人、社会团体法人统称为非营利法人。其中：机关法人，依国家赋权，承担国家管理职能；事业单位法人，由国家举办或国有资产投资举办，不以营利为目的；社会团体法人，强调会员的自由意志、团体性以及团体财产的高度独立性。 而民办学校“民办非企业单位”的主体属性，使民办学校在现行《民法通则》法人四分法的框架之下陷入尴尬境地：非营利性使民办学校区别于企业法人；资金来源的非国有性，使民办学校不同于事业单位。

此外，我国民办教育机构不像西方国家一样谓之“私立学校”，是受计划经济体制下所有制思维的影响――为与“公办”对应，而使用“民办”一词。但“民办”不等同于“民有”“民办”只赋予了投资者的举办权、管理权。为了保证民办学校只能“民办”而不能“民有”，政府加大了对民办学校的监督和控制，甚至将民办学校视为自己管辖的“下属机构”，《民办教育促进法》第42条关于受教育者申诉权的规定、第63条关于行政处分的规定，无不体现着政府对民办学校内外活动的行政干预，严重抑制了民办学校的办学自。

二、民办学校营利性改革的可行性分析

（一）市场对营利性民办学校的需求

从事公益性事业的民办学校是否可以营利，其相关制度经历了从严到宽的渐变过程，而这个渐变的过程正是市场需求的体现：

第一，非营利性到准营利性的转变。1997年10月1日施行的《社会力量办学条例》第6条规定“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”；《民办教育促进法》第3条则改变了“不得以营利为目的”的用语，规定为“民办教育事业属于公益性事业”。而公益性并不排斥营利性（下文详述），民办学校实现了非营利性向营利性的第一次转变。

第二，合理回报取得权从无到有。《社会力量办学条例》并未规定出资人依申请可以从办学结余中取得合理回报，而《民办教育促进法》第51条则明确规定了出资人的合理回报取得权。将“合理回报”纳入法律条文之中，说明立法者已经注意到合理回报对民间资本的吸引，“合理回报”的隐晦用语，一方面是为了满足政府对教育行业的监督管理，另一方面则是对“公益性”的附和，但其本质上已暗含了营利性――传统商事营利性理论认为，营利性是指法人谋求超出投资以上的利益并将其分配于成员的商法属性。

第三，准营利性到营利性的转变。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（2010-2020）明确提出“积极探索营利性、非营利性民办学校分类管理”；2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议审议了《民办教育促进法修正案（草案）》二次审议稿，该草案将《民办教育促进法》第18条修改为“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校”；由于社会各界争论不一，该草案未通过审议，但中央全面深化改革领导小组第二十三次会议上审议通过的《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》，首先以部门规章的形式明确承认了营利性民办学校的法律地位。

（二）“公益性”与“非营利性”的逻辑关系

《教育法》、《民办教育促进法》及其实施条例，都规定了民办学校不得以营利为目的，其内在逻辑为：民办教育属于公益性事业，公益性事业当然不得从事经营性活动，因此民办学校具有非营利性。表面上看，层层递进的逻辑演变关系周密有序，然而从大陆法系典型的法人分类角度来看，混淆了“公益性”与“公益法人”的概念，最终推导出“公益性=非营利性”的错误结论。

1.何为“公益”？

公益，可以理解为公共利益、社会利益、社会福祉等。“公益概念的最特别之处，在于其概念的不确定性。这种内容不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及收益对象的不确定性两个主要方面”。 就教育事业的公益性而言，则表现为：第一，受教育者带来的人力资本；第二，人力资本增加的社会财富。因此，就“公益”本身的概念而言，并非全然排斥“营利”。

2.“公益性”与“非营利性”间的因果关系

大陆法系对于“法人”在学理上有一种典型分类，即：法人可以分为“公益法人”“营利法人”以及“中间法人”“其中将以祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益事项为目的的法人称之为公益法人，将以分配利益与其构成员为目的之法人称之为营利法人。在非营利性法人中，既非以公益为目的亦非以营利为目的之法人称之为中间法人”。“对公益法人，不只须有以公共利益为目的之积极条件，还须有不以分配利益于其构成员之消极条件。其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人”。 由此，民办学校的“公益性”并不等同于其属于“公益法人”，公益性是公益法人的积极条件，而非唯一条件。学理上关于法人的这种分类，并不是强调公益性与非营利性的相互排斥，而意在说明公益性与非营利性的不同排列组合会产生不同类型的法人。因此，公益性与非营利性间并不具有直接的因果关系。

（三）公司法“社会责任”理论对营利性的制约

当前确认营利性民办学校的主体地位，是市场的需要、是教育体制改革的需要，同时，民办学校营利性在现代公司法“社会责任”理论的制约下，并不必然影响民办教育的公益性：传统的公司经营理念是，“公司是为了满足其成员――股东――的利益的存在”“随着时代精神的改变，人们越来越清楚公司是社会的产物，社会目的和政治目的与商业目的一样都在塑造公司的形态”。 随着社会责任概念的提出及不断的演变和发展，公司不仅只满足股东的利益，还应对利益相关者负责。因此，赋予民办学校以营利性并不阻碍民办学校营利性改革。

三、民办学校营利性改革的具体措施

《民办学校分类登记实施细则》、《营利性民办学校监督管理实施细则》的通过，为民办学校营利性改革奠定了法律基础。同时，市场的需求也推动着营利性民办学校的发展。《民办教育促进法修正案（草案）》迟迟未获通过的原因并不在于是否应当确认营利性民办学校的主体地位，而在于如何对民办学校进行营利性改革。

（一）完善营利性民办学校的法人治理结构

首先，营利性民办学校的董事会在组成人员上，仍应当遵循现行《民办教育促进法》第20条之规定，即：应当包括举办者、教职工代表等。同时，还应当包括政府代表。之所以在董事会组成上要求有政府代表，是由我国的教育体制和现实情况所决定的――我国对于民办学校的办学自并未完全放开，吸纳政府代表作为民办学校的董事，相当于在教育部门与学校之间搭建了一座双向沟通的桥梁，学校可以通过政府代表反映国家现有教育制度的实施情况，政府代表也可以将国家教育政策正确传达给学校教职工及董事，一方面解决政府、企业信息不对称问题；另一方面可以促进教育体制的不断革新。

其次，在董事会人员构成上，举办者占董事会人数的1/3，教职工代表、学生家长代表占董事会人数的1/3，政府代表占董事会人数的1/3。这样的人员分配，可以限制举办者逐利的性质，使董事会决议更符合受教育者利益。

最后，在代表的选举上，教职工代表、学生家长代表可以通过各民意机构（教代会、职代会、学生代表大会）按照相应的选举规则进行选定，而政府代表则可以由举办者通过合同的形式进行聘用，只是在选定的过程中，要经各民意机构表决。

（二）保障营利性民办学校的教师待遇

现行体制下，民办学校与公办学校的教师待遇存在较大差距：第一，公办学校属于事业单位，公办学校的教师享有事业单位编制。第二，公办学校教师的社会保险采事业单位缴纳标准，民办学校教师的社会保险大多采企业缴纳标准，民办学校教师退休后的待遇远不及公办学校的教师。对民办学校进行分类管理后，非营利民办学校有望归入事业单位法人， 现在的公办学校与非营利民办学校在教师待遇可以实行统一标准，如何缩小营利性民办学校教师与公办学校、非营利性民办学校教师的待遇差距，则成为民办学校营利性改革的重点问题：营利性民办学校教师待遇过高或过低，都会引发教师资源的转移，最终导致教育资源的分配不均。因此，保障营利性民办学校教师待遇的同时还应当兼顾教育资源的合理配置。

（三）营利性民办学校教育用地的性质转化问题

根据现行《民办教育促进法》第50条规定“新建、扩建民办学校，人民政府应当按照公益事业用地及建设的有关规定给予优惠。教育用地不得用于其他用途”，民办学校的教育用地被定性为公益性用地。实行民办学校营利性改革后，作为企业法人的营利性民办学校，已取得的教育用地是否要转为经营性用地，转为经营性用地后土地是否要补差价，补差价时是否可以给予政策优惠等问题，都应当在《民办教育促进法修正案（草案）》中予以细化。

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