浅析共犯从属性说

【摘　要】 在大陆法系国家刑法理论中关于正犯与共犯之间的关系有各种各样的学说，但主要以共犯从属性说为通说。文章通过对共犯从属性说内涵的剖析来说明共犯从属性说存在巨大缺陷。

【关键词】 正犯；共犯； 共犯从属性说

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-087-02

一、共犯从属性概说

共犯从属性说是一种客观主义的共同犯罪理论。客观主义刑法理论是在17、18世纪由资产阶级刑法学家反对封建主义刑法的干涉性、恣意性、身份性、残酷性的基础上提出的，他们从人性的理性假设出发，认为犯罪人在本质上意志是自由的，他是否实施犯罪行为完全是由其个人意志自由决定的，一个人如果基于自由意志而实施犯罪行为，自然应对其行为及结果承担责任，所以刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，从而形成了资产阶级刑事古典学派的以行为为中心的客观主义刑法理论。共犯从属性说是客观主义刑法理论在共犯问题上的反映，所以共犯从属性说以正犯的实行行为为中心，使教唆犯、帮助犯依附于正犯而存在，因为客观主义刑法理论认为教唆行为、帮助行为本身并不是实行行为，故教唆犯、帮助犯的成立及可罚性，必须以存在一定的实行行为为必要的前提，即只有存在正犯的实行行为时，共犯才有从属于此而成立的可能。

例如西原春夫教授认为“共犯的从属性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。”大谷实教授认为“共犯，只有在具有正犯的实行行为时才成立。共犯的成立必须从属于正犯，这被称为共犯从属性。”林山田教授认为：“共犯系经由诱发招致他人之犯罪故意，或经由推促或协助他人犯罪而称为刑法所应加以处罚之行为，此等可罚行为在本质上乃行为参与由他人支配之构成要件之实现，因刑法总则之特别规定，而成立之犯罪，故共犯必须依存于一个主行为，始足以成罪。若无主行为之存在，则教唆行为或帮助行为无所从属依附，即无由成立共犯。因此，对于一个非构成要件该当行为（如自杀或自伤行为），一个合法行为（如已因正当防卫而合法化之行为），自然无法构成共犯，此即共犯之从属性。由此可见共犯从属性说认为在正犯没有着手实行犯罪的情况下，共犯就不成立，当然也就不能处罚。但不同的学者对从属性的内涵也存在不同的看法，平野龙一教授将其归结为“实行从属性”、“要素从属性”、“罪名从属性”，并指出共犯从属性说中的从属性是指实行的从属性。所谓“实行从属性”是“正犯现实的实施了实行行为是否是共犯成立的要件，……换言之，尽管进行了教唆但正犯没有实行时，能否作为教唆未遂进行处罚的问题”；所谓“要素从属性”是“成为共犯概念上的前提的正犯行为，是否只要是符合构成要件的行为就够了（最小从属性说）、还是需要是符合构成要件的违法的行为（限制从属性说），抑或是需要是符合符合构成要件的违法的有责的行为（极端从属性说）的问”；所谓“罪名从属性”是“共犯应该是与正犯相同的罪名吗？（罪名从属性说），还是共犯的罪名可以与正犯的罪名不同（罪名独立性说）的问题”。豎在肯定共犯的成立从属于正犯的行为的前提下，正犯的行为又需要具备怎样的犯罪要件呢？德国刑法学者迈耶提出了共犯的四种从属形式：（1）最低限度从属形式，即共犯的成立只要求正犯具备构成要件的该当性就够了，至于其是否具备违法性及有责性在所不问。（2）限制从属形式，即共犯的成立要求正犯具备构成要件的该当性与违法性，至于其是否具备有责性不影响共犯的成立。（3）极端从属形式，即共犯的成立要求正犯具备构成要件的该当性、违法性与有责性，三者同时具备共犯方能成立。（4）最极端从属形式，即共犯的成立不但要求正犯具备构成要件的该当性、违法性与有责性，而且要求正犯必须具备可罚性的要件，否则共犯不能成立，并且正犯因身份而发生的刑罚加重或减轻事之效力及于共犯。

二、共犯从属性说的评析

共犯从属性说基于客观主义刑法理论的立场，其理论基础主要是法益侵害说及结果无价值观，法益侵害说主张违法的实质是行为对法益的侵害以及侵害的危险，刑法的目的是保护法益免受犯罪的侵害，因此只有当某种行为侵害或者威胁了法益时，才具有违法性，才可能成立犯罪，否则无论如何也不能以犯罪论处。那么作为违法的行为何时才值得处罚呢？法益侵害说认为只有当行为具有侵害法益的相当危险性程度时，即具有侵害法益的具体危险性时才值得处罚。因此共犯从属性说主张教唆行为、帮助行为本身虽然具有犯罪性，但正犯尚未着手实行刑法分则规定的实行行为时，教唆行为、帮助行为本身还不具有足以作为未遂犯处罚的发生结果的具体危险性，顶多具有法益侵害的抽象危险性，只有当正犯着手实施刑法分则规定的实行行为时，才会显示出教唆行为、帮助行为具有侵害法益的具体危险性，例如大谷实教授认为：“教唆、帮助行为自身并没有引起结果的现实危险，只有在具有正犯的实行行为时，才产生了发生构成要件结果的现实危险，所以，应当说，只有在达到这一阶段时，才能认可共犯行为的可罚性。”即是说，教唆者、帮助者即便是实施了教唆行为、帮助行为，仅此尚不构成犯罪，只有当正犯着手实施了犯罪，这些行为才能借助正犯的实行行为间接地侵害或威胁到法益，才能动用刑罚予以处罚，那么只要正犯没有着手实行刑法分则规定的实行行为，教唆者、帮助者的行为就不具有侵害法益的具体危险性，因而不值得处罚，更不能以犯罪未遂论处。持共犯从属性说观点的学者认为共犯从属性有其实质的理由：“教唆犯、从犯不是直接地实现某犯罪本身，而是与直接实现犯罪的正犯发生联系。促使或协助正犯实现犯罪。正犯是亲自使某犯罪表现于社会，因而，正犯行为本身就具有实现犯罪的现实危险性、侵害性，但是教唆犯、从犯则处在正犯的背后，对某犯罪的实现来说，其地位是第二性的，因而，教唆行为、帮助行为所具有的实现某犯罪的危险性、侵害性也是以正犯的行为为介体，具有间接性。即，教唆犯、从犯的现实的犯罪性只有以正犯的存在为介体才表现出来。”从而共犯从属性说支持者认为共犯从属性说在理论上是妥当的。

三、结语

共犯从属性说严格的限制共犯的构成要件和处罚条件，这有利于保障人权，防止刑罚权的滥用，并在一定程度上揭示出正犯与共犯的关系，有其可取之处，但其基于客观主义刑法的立场，仅通过行为人在共同犯罪中的行为分工来划定正犯与共犯，特别是正犯与教唆犯，其无视教唆犯的主观犯意，完全没有看到教唆犯作为犯意的发起者与犯罪人的制造者所具有的严重主观恶性及其独立性，认为教唆犯的犯罪性与可罚性也完全从属于正犯的犯罪性与可罚性，如果仅使教唆犯从属于正犯行为而成立，未免不会轻纵了教唆犯，故共犯从属性说终究不能正确的揭示出正犯与教唆犯的关系。共犯从属性理论不能解释主行为与从属行为联系的实质，原因很简单，如果刑法制度中没有关于共同犯罪的一般规定，人们看到的就只能是法律规定的各种共犯的类型。并且共犯从属性说的理论也不能用于说明我国现行刑法关于教唆犯的立法规定。我国刑法第29条第2款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这就是说当被教唆者没有接受教唆之时，对于教唆者也应当受到处罚，而共犯从属性说理论无法解释此立法问题，并将其用于指导司法实践，共犯从属性说不适当的缩小了刑罚的处罚范围，不利于保护法益。另外，当被教唆者接受教唆后，开始实施被教唆之罪的预备行为但没有着手实行，成立犯罪预备时，被教唆者构成犯罪预备，而教唆者却不构成犯罪，这也让人难以接受。