关于我国家政工人专项立法问题的思考

摘 要：将家政工人纳入社会法范畴的劳动法律保护范围，给予家政工人劳动法上劳动者的权益保护是促进我国家政服务行业发展的必由之路，也是我国与国际社会对家政工人的法律定位和国际保护标准接轨的要求。相较于在劳动法中设立专章，进行家政工人专项立法更能凸显家政工人的特殊性，进而提供更高水平的权益保障。而在建立家政工人专项劳动权益保护法中，必须注意对授权性条款、权利救济方式、多元化的纠纷解决机制、劳动保险、劳动监察和贫弱家庭的社会救济等难点问题的有效面对。

关键词：家政工人；劳动权益；劳动争议；专项立法

中图分类号：D922.504 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）03-0098-03

一、引言

随着我国社会分工的日益细化以及经济发展、工作压力等问题的凸显，越来越多的家庭缺乏必要的能力和时间来完成“份内”的家务工作。加之我国家务劳动的社会化、家政服务的产业化趋势，使家政工人这一队伍越来越壮大。与此情况形成鲜明对比的却是家政工人的法律地位模糊不清，家政工人的劳动权益得不到有效的保障。家政工人由于雇主为自然人而非《劳动法》规定的用人单位，至今仍被排除在劳动立法调整范围之外。1994年7月颁布的《劳动法》对雇主和家政工人之间法律关系不适用。1994年9月，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条直接指出，家庭保姆不适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）。2007年7月，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，在第七条中规定了六项不属于劳动争议的情形，家庭或个人与家政工人之间的纠纷仍在其中。2007年6月通过的《劳动合同法》依然未调整雇主和家政工人之间的法律关系。在我国现今的法律实践中，家政工人与雇主之间的纠纷是由民事法律关系来调整的，这样必然在法律上导致两个后果：一是家政工人作为劳动者的劳动权益无法由调整平等主体法律关系的民事法律来充分保障。二是国家对家政工人在家政服务法律关系中的弱势地位不予以任何的法律救济。这直接导致了我国家政服务行业服务水平的下降和从业人员的萎缩。

2011年6月，国际劳工组织第100届年会高票通过了《家政工人保护公约》（C189：Decent Work for Domestic Workers）及其同名建议书（R201）。该公约就家政工人的工资、工作环境、休息休假、社会保障及劳动监察等方面规定了国际劳工标准，[1]这意味着国际社会将家政工人正式纳入了劳工范围，给予其社会法意义上的法律保护。不仅如此，这一公约还为缔约各国的家政工人劳动权益保障设立了标准。鉴此，我国不仅要尽快的在法律上确认家政工人的劳动者地位，更要按照国际标准对其给予法律保障。

二、家政工人专门立法之可行性分析

1.专门性立法能更好地解决家政工人同其他工人之间的共性和个性在立法上的冲突。国际社会正式将家政工人纳入劳工范畴，肯定了其本质地位为劳动者应享有劳动权益，例如最低工资、工作时间、劳动保障、法律救济等等，这是家政工同其他劳动者的共性，也正是基于此，许多国家才将家政以劳动法专章的形式予以规范。但是，家政工人与其他产业工人相比也有其特殊的地方，具体表现在以下三个方面：其一，家政工人劳动内容具有极大的“模糊性”。家务劳动本身就是极其琐碎和难以量化的非生产性劳动，工作时间、休息休假、考核和奖惩都难以标准化、统一化。其二，家政工人的劳动场所是带有明显“私密性”的家庭。自古就有“清官难断家务事”的说法，反映出家政劳动争议具有取证难的特点，这对劳动争议的解决机制提出了新的要求，同时也使劳动法中的劳动保障和劳动监察制度无法落实。其三，家政工人的雇佣者是出于非营利目的的自然人。对于作为自然人的雇佣者来说，要求其与家政工人签订符合劳动法的劳动合同，为家政工人提供职业培训和办理社会保险，这在我国现阶段来说是不现实的。如果强行按照劳动法的规定执行，只会造成人为的权利失衡，也会产生家政需求的市场萎缩，[2]这显然不是我们的目的和追求。由此可见，家政工人的这种区别于其他工人的个性化特点将涉及劳动法的各个章节，在这样的情况下如果将家政作为《劳动法》专章予以规范，就势必造成《劳动法》中的普遍性规定必须增加许多的例外或者排除条款，大大地增加了《劳动法》的复杂性，使法律适用者在面对家政工人和普通工人的共性和个性条款时无所适从。

2.进行专门性立法的条件已经具备。国际家政工人体面劳动公约的通过，体现了国际社会对家政工人立法保护的基本态度，我国对家政工人法律保护的空白状态与国际普遍认识不相符合，也不利于我国家政行业的发展。这几年，全国人大代表和政协委员多次提交家政业专门立法的提案，将家政工人专门性立法列入立法日程已经是必然趋势，而部分发达地区也已经开始了有关家政工人保护的有益尝试。早在2001年深圳市人大就颁布了《深圳经济特区家庭服务业条例》，这是国内第一部规范家政服务业的地方性法规。其后2002年长春市政府《家庭服务业管理暂行办法》、2009年郑州市政府《郑州市家庭服务业管理办法》。除了这样的地方性法规，2009年9月广州市经贸委、工商局、质检局共同具有定式合同性质的《广州市家政服务合同》来规范家政工人与家政公司之间的权利、义务关系。家政行业协会也开始订立自律性规范，包括《中国家庭服务业协会管理规范》《北京家政服务业行业公约》《江苏省家政服务行为管理规定（试行）》等等。2010年9月国务院了《国务院办公厅关于发展家庭服务业的指导意见》，规定了从劳动关系、劳动报酬、社会保险和维权途经四个方面维护从业人员的合法权益，为专门法律的出台奠定了基础。该文件下发后，地方政府陆续出台实施办法或意见。如重庆市于2011年7月了《重庆市人民政府办公厅关于加快发展家庭服务业的通知》。可见，对家政进行专门性立法的条件已经具备。

三、家政立法必须考虑的几个问题

1.与《劳动法》相比，家政工人专门立法应更多使用授权性立法。从法理角度来讲，《劳动法》无疑为社会法范畴，体现了政府对劳资关系的介入和平衡。在这一立法理念之下，家政工人与雇佣者虽然也存在强弱势之别，但这一差别比之普通劳动者与用人单位之间的差别不可同日而语。首先，雇佣者是作为自然人出现的，与用人单位享有权利的范围和承担义务能力相比有明显差别。其次，雇佣者是出于“非营利”的目的而缔结的法律关系，有的情况下甚至是出于生活之必需而不得已为之。再次，由于家政服务内容的特殊性，这种强弱的对比甚至有可能会发生逆转，如家政工虐待雇主子女或病患的情况。因此，如果说作为调整平等主体间财产关系和人身关系的民事法律来规范家政服务法律关系是对家政工人这一特殊弱势群体权益保护的缺失，那么完全照搬社会法范畴内的《劳动法》来规范家政工人和雇主之间的关系也是不完全适当的。如何在国家调整和不侵害雇主利益之间寻求平衡，笔者的建议是在家政工人专门立法中更多地使用授权性立法，即对家政服务合同的内容更多地让家政工人与雇主进行协商，而非强制规定。[3]这类授权性立法的核心是规定低于劳动保护基准法的标准。例如，劳动时间不是基准法中的每日八小时，而可以由双方协商；劳动环境、劳动保障、劳动福利等在确保家政工人知情权的前提下也可以让其选择。

2. 家政工人权利救济应将刑事法律责任作为主要方式。现行劳动法对劳动者的权利救济方式主要为行政责任，这一方面是由侵权方为法人或社会团体的主体地位决定的，另一方面也是由侵权行为的表现形式决定的。一般劳动者多数情况下是劳动权益受到侵害，如休息休假权、技能培训权利或者是获得工资、福利权受到侵害，人身权利只有在特殊情况下才受到侵害（如职场性骚扰）。家政工人与一般劳动者相比，遇到的侵权行为形式更为多样。由于工作在非公共场合的职场而是私人领域的家庭，被雇佣者和雇佣者的生活空间重合度较高，家政工人的财产权和人身权受到侵害的可能性大大提高，甚至触犯刑事法律的行为也在现实中大量存在。除打骂、冻饿等虐待行为，还有可能出现强制搜身、搜查个人物品、非法拘禁、等，以及其他侵犯人格权的行为，因此在家政工人的权利救济方式中刑事处罚应当成为主要救济方式。鉴于家政工人易受伤害性和工作环境的相对封闭性，更容易遭受人身侵害，取证也更难，笔者建议可以将利用劳务服务法律关系进行的犯罪作为刑事处罚的从重条件。《家政工人保护公约》第8条也规定：“各成员国须采取措施，以确保家政工人享有免遭所有形式的虐待和骚扰的有效保护。”[1]

3. 建立更加多元化的家政劳动纠纷解决机制。家政服务中发生的劳动纠纷具有极为鲜明的特点：一是取证难。纠纷多发生在相对私密而非公开的劳动场所，家庭也很难像一般的职业场所那样具有完善的规章制度，很难保留各种痕迹。往往是公说公有理、婆说婆有理，双方都不能提供足够的证据支持。二是涉及的标的一般不大。家务劳动的非生产性决定了其纠纷涉及的标的不可能过大。三是更多地掺杂了情感成分。由于劳动内容与生活息息相关，纠纷可能只是起因于琐碎细节，双方都可能将主观情感体验带入实事。从以上对家政劳动纠纷特点的分析可以看出，现阶段我国法律实践中将家政服务关系作为民事雇佣关系对待最为不可取。民事法律纠纷的解决机制主要是民事诉讼，而司法程序固有的成本高、周期长、对证据要求高的特点是最不利于家政劳动纠纷解决的，这也是现实中有关家政劳动纠纷的诉讼很少见到的原因。与普通的劳动纠纷相比，家政劳动纠纷呼吁更加高效、更加便捷也更加带有人情味的解决机制。在进行家政工人专门立法时必须考虑到家政纠纷的特殊性，除了现有的劳动仲裁委员会调解和仲裁之外，还应充分发挥调解的作用，设立基层组织调解、社区调解、行业协会调解等多种调解机制，并立法规范多种调解的相互关系。

4. 建立家政工人劳动保险制度。人类社会自进入工业社会以后，在享受工业文明的同时，也不得不面对其所带来的各种风险：教育、医疗、赡养以及劳动中的风险。给社会成员提供必需的社会保障、使其更好地生活和保有人格尊严是社会保险制度的应有之意，家政工人作为社会的一员理应成为社会保险的权利主体。2010年10月28日颁布施行的《社会保险法》标志着我国社会保险制度的正式确立。但是，由于不被认为缔结了劳动关系，家政工人尤其是非员工制的家政工人只能作为灵活就业人员身份参加基本养老保险和医疗保险，这就意味着家政工人必须自愿参加并且要直接向社会保险费征收机构缴纳包括用人单位承担的全部费用，而家政工人受自身素质、流动性和繁琐手续等限制，往往不会主动到相关部门参保。不仅如此，家政工人劳动者身份在法律上的不予认定还直接导致了其在工伤和生育保险制度上的权益缺失，即使其自愿承担工伤和生育保险费用也无处缴纳，无法享受工伤保险权益，即家政工人无法从国家工伤保险基金中获得先行赔付，只能靠毫无强制力的商业人身意外保险来部分分担风险。这使得家政工人成为劳动者尤其是农民工群体弱势中的弱势者。[4]在制定家政工人劳动权益保护法的时候，必须充分考虑到家政工人的特殊性。对于雇主来说要其对家政工人承担占缴费工资20%的养老保险费、工伤保险费、停工留薪期内的原工资福利和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇也是不现实的。 （下转第112页）（上接第99页）因此，需制定符合我国实际的家政工人劳动保险制度，将其纳入社会保险的范畴，使其享有“公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。[5]

5. 建立家政工人劳动监察制度。劳动监察是政府以劳动基准法为核心进行的一种行政执法活动，其主要内容是检查用人单位对劳动基准法中的强制性规定的履行状况，其目的是强化劳动基准法的刚性和执行力，其本质是利用行政的力量来干预劳资双方的强弱力量的不均衡。可以说劳动监察权力的行使是劳动法律执行、劳动者权益保障的有力的制度支持。但是从劳动监察制度的设计上可以看出，监察范围应该只涉及劳动法中的强制性法律规定，而家政工人权益保护法相较于劳动基准法而言其私法性特征更强，强制性法律保护规定更少。从这个层面上家政劳动监察制度执法涉及的广度将低于普通劳动监察。普通劳动监察执法行为可以由监察机关通过日常巡查、专项执法检查、联合执法检查等方式主动提起，也可以通过接受举报、投诉而被动到用人单位实地执法，无论何种方式家政领域的劳动监察都可能产生作为公权利的劳动监察权与作为私权利的个人隐私权的冲突问题。首先，劳动监察机关不可能依职权到私人家庭中进行检查；其次，因家政工人举报而对雇佣家庭进行的行政检查、纠举、处罚在多大程度上才是合适的，如何与私人领域的家庭个人隐私权进行平衡就是立法者无法回避的难题。这在对家政进行专项立法时应予以考虑。

6. 应将完善弱势雇主家庭的社会救济作为家政工人专门立法的配套制度。家政工人作为弱势群体理应受到社会法范畴的《劳动法》保护，然而，由于我国社会保障制度的不够健全和较低的保障水平，一些因疾病、残疾或者意外事故等原因而不得不雇佣甚至是依靠家政工人的家庭，其本身的弱势性也凸显无疑。在弱势者和弱势者的角力中，如果法律的天平倾斜于家政工人，势必会导致新的不平等出现。因此，在进行家政工人劳动权益保护的立法中必须避免这类情形的出现。发达国家的做法是由政府建立相应的扶助贫弱家庭的法律保障机制。以德国为例，其相对于其他发达国家建立了更加完善的国家帮助制度，对于社会保险的参与者来说，当发生疾病、生育、护理、事故等保险事由时，由国家给付家政服务的费用，不仅如此，国家还规定一些“窘境”中的公民因护理而产生的社会风险由社会承担。[6]我国与经济水平发达的德国相比，当然不可能提供如此高标准的社会保障，但将那些身处困境、不得不求助于家政服务的贫弱家庭纳入社会保障范围，由国家承担部分的照顾责任，是避免劳雇关系中强弱力量的不确定导致冲突危机的必然之选。

参考文献：

[1]国际劳工组织.家政工人的体面劳动报告四（2）[EB/OL].2011-11-18.http///listnewsasp.unid=3765.

[2]刘明辉.家政工获得劳动保障权利的障碍及路径[J].法学，2011，（5）.

[3]胡大武.台海地区家政工人劳动权益保护法律实践研究[J].社会科学家，2010，（6）.

[4]胡大武.我国发达地区家政服务员劳动权益保障的法律思考[J].河南省政法管理干部学院学报，2011，（5）.

[5]中华人民共和国社会保险法[M].北京：法律出版社，2011.

[6]胡川宁.德国家政服务法律制度研究[J].现代法学，2011，（2）.