浅析行政裁量基准的制定

摘要：行政裁量基准是控制行政裁量权的有效方式，就产生机制而言可以分为主动和被动两种方式，其应该由具有执法经验和实践基础的基层行政机关制定，并由上级政府和部门通过授权、审查等方式保证其合法性和统一性，而在具体制定过程中则应遵守合法合理、尊重和保障人权等基本原则，并充分考量各法定和酌定裁量因素。

关键词：行政裁量基准；产生机制；制定主体；基本原则；裁量因素

行政裁量权最早起源于德国，在我国属于一个外来概念，其是行政执法中的一个核心问题，但由于立法授权过于宽泛、法律规定过于模糊等原因导致行政裁量权的处罚幅度、行使自由度过大，有违依法执政和建设法治国家的要求，因此需要我们对行政裁量予以积极控制，行政裁量基准便是立法与司法控制失灵而要求行政自我控制的制度性要求。本文通过对行政裁量基准的产生机制、制定主体、制定是应遵守的基本原则和有关裁量因素的分析来探讨具体应如何制定行政裁量基准。

1、行政裁量基准的产生机制

根据行政裁量基准产生来源的不同，可以将其划分为主动产生机制和被动产生机制。主动产生机制是指行政机关在行政执法过程中为实现某一目标，有效控制行政裁量权的行使而自发制定裁量基准的机制；被动产生机制则是指在公众的要求、参与和推动下，行政机关被动地制定相应的裁量基准。由于目前学界普遍认同行政机关的自我约束是控制行政裁量权的主要方式，因此主动产生机制也是目前裁量基准产生的主要机制。

行政自制理论和行政自我约束原则是主动产生机制的理论基础，其动力来源主要是行政机关内部对行政价值和目标的追求，或是对行政规则的细化，或是对公共政策和行政惯例的体现，亦或是为了更好地实现平等正义。总之，裁量基准的主动产生机制是行政机关依法行政，自我约束，自我管理的要求。而对民主的追求则催生了被动产生机制，公众是该机制的主要推动力，公众的广泛参与有利于将多数人的利益和诉求反应到裁量基准当中，让公众更好地理解其制定的考量因素和价值追求，能提高公众对裁量基准的认同度和守法意识，从而降低执法难度和成本，更好地实现行政执法自身的目的和价值追求。然而，单纯的单一产生机制是不合理、不健全的。单纯的主动产生机制缺乏了公众的参与，在合理性方面有所欠缺；另一方面，行政裁量本身专业性和技术性的特性导致单纯的被动产生机制使裁量基准缺乏对执法实践和经验、公共政策、行政惯例的考量而在合法性方面有所缺失。所以，基于行政机关的自我约束应作为控制行政裁量的主要方式的观点，我们应建立以公众参与为必要考量的主动产生机制，在裁量基准中充分反应公众的利益诉求，维护公众的合法权益。

2、行政裁量基准的制定主体

行政裁量基准的制定主要基于以下两种原因，一是基于同级及上级人民政府的要求由具体行政部门制定本部门的裁量基准，二是个具体行政部门出于实际行政执法的需要而制定裁量基准。那么，具体哪些主体才能制定裁量基准呢？是所有行政机关都可以，还是只有某一级别的特定机关才可以制定？这便涉及裁量基准的合理性和合法性、地方性和统一性两个问题。一方面，由于基层行政机关直接面对执法现实，具有丰富的执法经验和实践，由其制定的裁量基准能更好地掌握行政相对人的诉求，更好地实现行政目标和立法追求，更具有可操作性，更具有合理性，但由于其级别较低，往往不具有立法权限，故其合法性却有所缺失。与此相反，较高层次的行政机关具有法定的立法权限，能满足合法性的要求，但由于其缺乏执法经验和实践，故在合理性方面又有缺失。另一方面，由基层行政机关直接指定本地区、本部门的裁量基准更能切合自身实际，满自身的差异性需求，但却有可能在不同部门之间、上下级之间产生矛盾，使裁量基准在整体上缺乏统一性。而由一定级别的行政机关统一指定裁量基准，其又难于顾及地区、部门间的差异和现实。为协调处理好上述两个问题，我认为裁量基准应由基层行政机关制定，在保证其合理性和地方性的同时，由上级政府和部门积极通过行政立法或授权立法等形式保证其合法性，通过备案审查机制强化对下级政府裁量基准的审查力度，及时纠正不合法裁量基准，及时协调相互冲突的裁量基准，以此来维护裁量基准的统一性。

3、制定行政裁量基准的基本原则

行政裁量基准的基本原则是指导和规范其制定和实施的基础性规范，其对具体裁量基准的制定起着宏观上的指导作用，是具体裁量基准产生的基础，是行政裁量基本价值观念的体现。具体而言应包含以下方面：

3.1合法合理原则。

首先，裁量基准的制定主体、内容、程序、形式、权限等都必须符合法律要求，这是依法行政，建设法治国家的必然要求。其次，裁量基准要客观、适度、合乎理性，建立在正当考虑之上，符合自然规律和社会道德。

3.2尊重和保障人权原则。

法治政府的实质是人民之下的政府，我们应该保障相对人的人格、自由和各项基本政治、经济权利，切实维护相对人的合法权益。

3.3比例原则。

行政机关在制定裁量基准时应兼顾相对人合法权益的实现和行政自身的价值和目的，如对相对人产生不利影响应将这种影响控制在尽可能小的范围内，使两者处于适当的比例，具体包括裁量基准本身必须是必要和适当的，同时对相对人权益的损害是多种方案中选择出来的损害最小的。

3.4过错相当原则。以裁量基准为依据实施行政处罚等行为时必须以事实为依据，与行为的事实、情节、性质、社会危害性等相当。

3.5公开、公正、公平原则。

裁量基准的制定和实施信息必须向公众公开，在具体实施中应公正公平的对待，不能有所偏失，防止“同案异判“，实现个案正义。

4、制定行政裁量基准的裁量因素

国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿要求在制定具体裁量基准时要综合考量各法定和酌定裁量因素，具体而言我们在制定时哪些因素是我们应该考量的呢？我认为应包含以下因素：一、公正、公平、自由等价值追求，上位法具体规定，行政惯例和公共政策具体要求。二、执法、守法成本和效益之间的比例关系，既要包含金钱性的成本效益衡量，又包含非金钱性的成本效益衡量。三、行为人的责任能力，如责任年龄、精神状况、经济能力等，我国《行政处罚法》第二十五条对未成年人处罚的限制、二十六条对精神病人处罚的限制以及第五十二条对确有经济困难的当事人准予其暂缓及分期缴纳罚款的规定，都体现了对上述因素的考量。四、行为人的主观状态，包括行为人实施行为时和事后的主观状态。应比照刑法犯罪理论的规定，区分行为人行为时主观上的故意和过失，对两种情形予以区别对待，对故意违法行为处以较重的处罚；同时考量行为人事后的主观状态，对积极悔过，积极履行赔偿义务的处以较轻的处罚，更好地实现个案正义。五、行为的性质、手段、结果，以及行为结果间的因果关系。对性质恶劣，手段残忍，造成严重后果的违法行为处以较重处罚。六、其他因素。面对千变万化的复杂现实，我们制定的裁量基准不可能也没必要涵盖所有情形，因此我们有必要根据具体案件事实设定针对性的考量因素。

结语

行政裁量基准是行政机关自我控制、自我约束、自我管理的一种有效机制，制定科学合理的裁量基准是控制行政裁量权的有效方式，但不可否认的是行政裁量权的控制需要一个综合体系的建立，仅靠裁量基准是远远不够的，实现行政裁量权的有效控制更需要立法、司法、行政等多方面的协调配合。

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