关于基本权利效力

内容提要

宪法作为一国法律体系的基础与社会共同体的价值体系，不仅构成社会生活的基础，而且对社会生活的所有领域发挥法律效力。基本权利是宪法体系的重要组成部分，以具体而多样化的形式体现宪法效力的价值。从宪法规范日益生活化的发展趋势看，宪法价值主要通过

基本权利效力的具体功能而得到实现。基本权利既对国家权力的整体活动发挥约束力，同时也对私人之间的关系发挥效力。本文以基本权利发展的历史过程与价值体系为基础，以基本权利效力相关的判例为素材，分析了基本权利具有效力的正当性与理论基础，重点论证了基本权利对私人之间关系发挥效力的依据。。

关键词 宪法效力 基本权利 私人之间关系效力 私人自治

宪法效力与基本权利效力

现代宪法学理论的基本命题是宪法具有法律属性，即宪法就是法律，是法律体系中具有最高地位的法律。由于受传统宪法理论的影响，过去人们在谈论宪法效力最高性时习惯于从政治角度分析宪法现象，在无意识之中淡化了宪法本身具有的法律属性。如果承认宪法是“政治法”命题，有可能在分析宪法现象时讨论宪法的法律属性。作者在与宪法规范有关的论述中曾提出宪法效力的正当基础与具体的制裁形式的问题。[1]在分析基本权利效力以前需要研究宪法的效力及其效力发挥的形式与具体的制裁方式。从宪法的价值体系看，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。

基本权利效力是指基本权利的价值与具体内容能够得到实现的一种力量，具体表现为基本权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值实现。基本权利效力源于宪法本身的效力，通过具体主体的权利活动体现基本权利的价值。在宪法实践中，基本权利效力具有如下特点：一是基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域；二是基本权利效力的具体性，即基本权利效力通常在具体的事件中得到实现，特定主体在具体的活动中感受权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议；三是基本权利效力的现实性，即基本权利尽管具有未来志向性的特点，对今后的立法活动提供法律基础，但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力，不必一定通过部门法得到具体化。部门法对基本权利的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。如果我们过分强调基本权利具体化过程中部门法的作用有可能削弱宪法的法律性，混淆基本权利与普通权利的界限，最终导致基本权利虚置化现象；四是基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。基本权利所具有的上述特点反映了基本权利的性质与具体的运作过程，有利于我们具体分析基本权利效力的形式。

基本权利是具有直接效力的权利形态，直接拘束立法、行政与司法等活动领域。[2]基本权利效力通常分为三种类型：一是基本权利对国家权力的效力；二是基本权利对私人之间活动的效力；三是基本权利的放射效（ausstrahlungswirkung）[3]。第三种形式区别了私人之间的效力概念与私人之外的法律关系中存在的基本权利的效力，在宪法学中并不是常用的概念，故本文中只分析第一种和第二种基本权利的效力。

基本权利效力与国家权力活动

基本权利的效力直接拘束国家权力活动是现代各国宪法普遍确认的一项原则，同时也是宪法的基本功能之一。其实，基本权利产生与发展的内在需求与动力源于限制国家权力的客观必要性。在国家与社会二元化的结构下，基本权利主体首要的任务是限制与抵抗国家权力可能带来的侵害，从国家权力的侵害中维护自由的价值，以维护人的尊严。因此，基本权利最初是以抵抗国家权力为目标而产生的社会个体主观的公权，具有防御性质。即使基本权利同时具有客观法律秩序与共同体价值体系性质的今天，基本权利本身的防御性质并没有发生实质性的改变，仍表现为基本的价值取向。

（一）基本权利对国家权力的宏观效力

基本权利效力首先对国家权力的活动产生直接的法律效力，拘束一切国家权力的活动。有些国家的宪法对此做了明文规定。如德国宪法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法权。韩国宪法也规定：国家具有确认并保障个人享有的不可侵犯的基本人权的义务。俄罗斯宪法第18条中规定，人和公民的权利与自由是直接有效的，它们决定法律的目的、内容和适用，决定立法权、执行权以及地方自治的活动。在第2条中还规定，承认、遵循和维护人和公民的权利与自由是国家的责任。这些规定实际上确立了国家权力对基本权利效力的从属性，明确了国家权力对基本权利保障的义务。

基本权利价值的实现是法治国家首要的任务，而立法是建立法治的基础。立法者通过一定形式制定反映民意的法律，推动基本权利价值的具体化。能否制定良法对于法治价值的实现将产生重要的影响。为了保障立法过程的科学性与民主性，宪法规定了立法的基本目标与基本原则，对立法者的活动进行了必要的限制。维护与尊重人权是现代法治国家进行立法活动的基本要求，基本权利的效力直接约束对立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律。立法者在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法的民主性。随着基本权利强化对立法权活动的控制，传统的宪法与法律关系的命题发生了相应的变化，法律本身被纳入到基本权利价值体系之中，成为实现基本权利的形式。过去那种法律存在于基本权利之外，基本权利的实现单纯依赖于法律并通过法律得到实现的思维方式开始发生变化，形成了基本权利与法律之间的合理关系。

基本权利对行政权的活动产生直接的约束力，有关行政的一切活动都要体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。受到基本权利效力拘束的行政活动主要包括行政机关活动、公务员的活动、公法上的法人及其各种管理行为。当行政机关行使自由裁量权时基本权利效力的拘束功能可能受到一定的影响，尤其是具体发生基本权利受侵害的事件时难以把握判断标准与界限。在实践中行政权侵害基本权利的现象是大量存在的，需要进一步强化对行政权的控制，扩大基本权利在行政权活动领域中的效力，及时解决基本权利与行政权之间出现的各种争议。

基本权利直接拘束一切司法权的活动。由于司法活动是保障人权的最后堡垒，人们自然对司法权的行使寄予期望，要求司法活动中体现基本权利的价值。不尊重基本权利价值的司法活动是缺乏正当基础的，不可能获得必要的社会基础。现代司法权运行的出发点与最终目标是实现宪法确定的人权价值，使司法权具有浓厚的人文基础。为了实现基本权利效力，各国在宪法实践中不断摸索新的权利救济制度以防止因司法权滥用可能导致的侵权现象。宪法诉愿制度的建立是防止司法权滥用的有效机制，在实践中已产生了积极的效果。尽管世界各国采用的司法体制不尽相同，但司法的中立性与权威性有利于在司法领域中实现基本权利的价值。除司法体制本身对基本权利的救济提供有效的保障外，以司法程序解决基本权利争议的各种宪法保障制度已在实践中发挥了重要的作用。从宪法与司法的相互关系看，司法权运作的合宪性主要取决于实现基本权利价值的程度。

当国家以非权力的形式进行活动时是否受基本权利效力的拘束是宪法学界长期争论的

问题。国家以权力形式进行活动时受基本权利效力的拘束是没有异议的，但有时国家以私法的形式活动，实际上从事非国家权力活动。如国库行政或给付行政领域国家从事的活动实际上是一种具有私法性质的活动。在早期的魏玛宪法中规定国家以私法的形式活动时不受基本权利效力的拘束。战后制定的一些国家宪法中对于非国家权力的活动的拘束性问题仍没有作出明确的规定。后来随着国家活动领域的扩大和人权意识的提高，人们开始关注在非国家权力领域发生的各种侵权现象，客观上感到以基本权利进行限制的必要性，并提出了新的理论。学者们普遍认为，当国家以私法的形式实现其公共利益或公共业务时应受基本权利效力的拘束，以保障基本权利价值的实现。特别是公法领域与私法领域呈现出相互融和的背景下，在实践中有时难以明确地划分两者的界限，有些国家权力的活动名义上是“私法的”活动，但本质上是公法活动，其背后带有明显的国家权力的色彩。实际上，在国库行政或给付行政中确立基本权利的效力并不影响行政活动的正常进行，某种意义上更有利于实现依法行政原则，为行政活动提供合宪性基础。

（二） 具体的基本权利对国家权力的效力

基本权利效力不仅对整体的国家权力活动进行宏观的调控，而且每一种基本权利以其不同的形式对国家权力的具体活动进行控制，以实现基本权利价值。由于基本权利的性质与表现形式不尽相同，对国家权力活动发生效力时也表现不同的特点，有的基本权利的拘束效力更直接，有的基本权利的效力可能表现为间接形式。因此，研究具体的基本权利对国家权力发挥效力的问题时需要运用个案分析方法，从具体的个案中提炼普遍的规则。在实际生活中国家权力受基本权利的拘束主要是通过具体的基本权利得到实现的，需要研究不同基本权利的性质与表现形式。

如在宪法确立的基本权利体系中没有比生命权与尊严权更为重要的权利，它是基本权利价值体系的基础与宪法体系的基础。人类享有的生命权与尊严权是人作为人当然享有的权利，标志着人的地位。这种权利不管其表现形式如何对国家权力的活动产生直接而现实的效力，使国家权力赋有维护其价值的义务。

平等权能否拘束国家权力活动，尤其是立法权的活动是学术界有争议的问题。从一般意义上讲，平等权拘束行政权与司法权是比较明确的，但平等权的效力是否直接拘束立法者，对此学者们有不同的观点。这里涉及的理论问题是法律面前平等是否包括立法上的平等。如果我们承认法律面前平等同时包括立法上的平等，那么其效力的适用是没有问题的。但有些学者并不承认这一点，认为立法上是不能平等的，基本权利的效力不应拘束立法者。这种观点的不合理性在于它忽略了法律的正当性基础问题，即立法者制定法律时应严格遵守保障基本权利原则，不得制定任何存在不合理差别的法律。如制定有关平等权立法时必须按照平等权的原则规定相应的内容，使法律的制定具有正当的基础。[4]

从一般意义上讲，自由权对国家权力活动的拘束是直接而现实的，它一开始便具有防御的、主观公权的性质，即使在社会权得到迅速发展的今天自由权仍作为人类享有的基本权利得到宪法的有效保障。自由权对国家权力活动的拘束性已成为公认的宪法原则，并积累了丰富的宪法判例。

但在基本权利体系中社会权的效力对国家权力的拘束是比较复杂的问题，在具体判例中呈现出不同的特点。由于学者们对社会权性质、功能及其表现形式的理解不同，在分析对国家权力的效力问题时出现了不同的学术主张。从本质上讲，社会权不同于自由权的特征之一是它要求国家权力的积极干预，以国家的积极活动作为其发展与存在的基础。社会权在运行过程中常常处于相互矛盾之中，即一方面社会权的发展需要国家权力的积极干预，而另一方面又要限制国家权力的活动，在两者的矛盾与冲突中社会权表现其内容的不明确性与立法的具体化特点。因此，分析社会权的效力时，应结合具体的事实关系作出具体的结论。在社会权的效力问题上，目前主要有客观说与主观说两种不同的学说。

客观说认为，社会权本质上不具有权利性，它只是向国家赋予实现社会权义务的宪法规定。[5]这种客观说具体又分为以下几种学说：一是方针规定说，即社会权是一种有关纲领的规定，其价值在于向立法者提供方针与原则，并不是直接而现实地产生效力的规范。在魏玛宪法中规定的社会权被解释为只能靠具体立法过程才能发挥作用的权利。二是国家目标规定说。认为社会权是国家目标的规定（staatszielbes-timmung），其含义指社会权作为国家的目标，为国家今后的活动提供原则和方针，通过具体命令与指示的形式发挥作用。这种意义上的社会权的效力主要表现为目标与命令的效力，并不是法律效力。三是立法委任规定说。认为社会权是有关立法委任的规定，即赋予立法者以立法形式规定特定内容的宪法指示。按照这一学说，社会权的效力只表现为对立法者活动的拘束，不能拘束行政与司法活动。四是宪法委任规定说。认为社会权是一种宪法委任（verfassungsauftra-ge）,向国家提出按照一定方向进行活动的宪法命令，它约束立法、行政与司法过程。

主观说认为，宪法上规定的社会权是以权利形式表现的法律权利，具有主观的权利性。这种主观说又分为以下几种学说：一是抽象的权利说，即社会权规定为宪法的权利，具有法律权利的性质，社会主体可依照社会权的规定要求国家作出一定行为，国家负有采取实际措施的义务，但社会权还没有通过具体立法表现以前只是一种抽象的权利形态，还不能变为具体的、现实的权利。二是不完全的具体权利说。认为社会权尽管不是整体上对国家权力发挥拘束功能的权利形态，但部分社会权具有具体权利的性质。其理由如下：宪法规定是一种裁判规范；对于社会的弱者而言，社会权比其自由权更具有重要意义；在追求社会国家目标时，把社会权解释为抽象的权利或一种原则是不合理的，有可能造成目标与理论之间的矛盾；确立宪法裁判制度后有可能通过宪法不一致或立法敦促等决定。[6]三是具体的权利说。认为社会权是规定为宪法上的具体的权利，其权利本身具有直接的法律效力，是一种宪法权利，国家有义务保障社会权的实现。如果国家不履行其义务，就会构成对社会权的侵害，可成为司法救济的对象。四是基于原则模型的权利说。这一理论由阿勒斯提出，其基本含义是：一切社会的基本权首先以暂定的形式赋予个人以主观的权利，但这种权利经过衡量后才能成为确定的权利形态。[7]

上述几种理论从不同的角度分析了社会权的性质与表现形式，提出了社会权效力的多样性。的确社会权的性质不同于自由权，对国家权力活动的效力也呈现不同的特点，有时社会权效力的表现呈现出混合的特点。综合上述理论，作者认为对社会权性质与效力的理解应采取发展的、动态的分析方法，从实践发展的实际过程中观察社会权价值的变化。随着社会与国家关系的调整，尤其是社会自治领域的扩大，基本权利效力的概念也会发生相应的变化，在社会权保障领域个体对国家权力的各种要求通过其效力得到具体实现。传统的社会权观念发生的新的变化之一是权利效力的具体化。人们一方面通过国家的积极作为实现其社会权，另一方面又要面对国家权力可能带来的各种侵害的现实。因此，尽可能扩大社会权效力范围，使社会权具有具体的权利属性是非常重要的，社会权价值体系的完整性与社会权效力的强化是属于不同命题的范畴，效力的强化只能加强社会权的保障，而不会阻碍社会权体系的发展。

参政权作为宪法规定的基本权利，在一定条件下对国家权力活动产生拘束力。在法治国家中参政权是公民参与国家与社会管理的重要的权利，构成政治制度的基础。但由于参政权是一国公民享有的权利，通过国内法得到具体实现，其效力能否直接约束立法权是理论上值得探讨的问题。从参政权的功能看，有必要在立法过程中承认参政权的效力，使立法过程符合民意，防止违背参政权理念的法律的出台。从这种意义上讲，除特殊情形外需要进一步扩大参政权效力的适用范围，以参政权为基础建立统一的政治立法体系。

除上述分析的基本权利外其他的基本权利在表现形式、效力的强弱等都方面表现其不同的特点。因此，在分析基本权利对国家权力所产生的效力时既要遵循一般的原则，又要采用个案的评价方法，从实际生活中存在的事实关系的特点出发解释效力的价值。总体上讲，基本权利对国家权力活动的直接拘束性是比较明确的。

基本权利效力与私人之间的关系

在传统的基本权利理论看来，基本权利效力主要适用于国家权力的活动领域，是作为防御国家权力侵害为出发点而提出的。因此，除拘束国家权力外基本权利在其他领域没有发生实际的、现实的效力，至于私人之间的相互关系主要依据私人自治原则来处理，如私人之间发生一方限制另一方基本权利的现象时人们只是判断这种限制是否基于双方的合意，是否存在合意似乎成为限制是否合理的基本依据。按照这种传统的思维方式，人们实际上排除了基本权利在私人之间产生效力的可能性，把这种效力仅仅限定在所谓的“公法”领域。但随着社会生活的发展与变化，否定基本权利在私人之间效力的理论遇到了实践的挑战，学者们在宪法变迁与宪法现实的关系中逐步确立了基本权利第三者效力的理论体系。

一、扩大基本权利效力范围的客观基础

基本权利效力在社会生活所有领域（包括私人领域）中的适用反映了基本权利观念的变更、国家权力社会化、人权保障的多样化、宪法裁判制度的建立、社会关系综合化等客观要求。

1． 基本权利观念的变更

按照传统的基本权利理论，基本权利只是个人对抗国家权力的具有防御性质的主观公权，它只存在于国家与个人之间的关系。这种意义上的基本权利效力只能拘束国家权力的活动，不能扩大到私人之间的关系。但进入20世纪后主观公权意义上的基本权利的观念逐步发生了变化，基本权利开始成为“客观价值体系”的基础，即基本权利的效力适用于整个法律关系，调整整个法律秩序，构成社会共同体的价值基础。传统的主观公权意义上的基本权利与作为客观价值体系基础的基本权利的有机结合为扩大基本权利的效力提供了客观依据。因为，私人关系也属于整个法律关系之中，私人领域中适用的法律规定不得同基本权利价值相抵触，作为秩序与法律规范意义上的基本权利价值必须通过效力的发挥才能实现。同时，基本权利的价值也表现为制度的保障，依据宪法确立的各种国家制度存在与发展的基础是尊重与保障基本权利的价值，在其所有的活动领域中实现基本权利。

2． 国家权力社会化

在私人领域中适用基本权利的效力很大程度上是为了满足国家权力社会化的需求，防止非国家权力对基本权利的侵害。由于社会关系的多样化与权力的社会化，过去只能由国家来行使的一些权力由公权力之外的政治、经济团体等组织行使，这些组织利用各种权力实际上侵犯宪法规定的基本权利，仅仅依据契约自由等古典的私法原理与原则难以抵抗非国家权力的侵害。如工会、律师团体、私人企业等组织利用其非国家权力组织的地位有时侵害私人关系中处于平等地位的私人利益。正如肯纳德所说的，当经济的或社会的势力侵害私人权利时基本权对私法规定的解释越来越重要，如宪法容忍这种侵害的事实，有可能导致作为共同体客观秩序基础的自由价值的破坏。[8]当社会个体防御国家权力侵害时，同时需要其他团体对基本权利可能带来的侵害，以保障政治共同体的基本秩序。有关基本权利在私人关系中效力问题的最初的判例主要涉及私人团体对私人利益的侵害。在私人关系中实际发生的各种侵权现象从客观上要求以基本权利效力适当地调整私人关系，维护自由的价值在所有社会生活领域中得到实现。

3． 基本权利保障的多样化

当自由权与社会权的价值在冲突与融合中得到发展时人权保障的体制也表现为多样性，需要在社会生活的所有领域实现人权的价值，进一步扩大基本权利的效力范围。传统的人权理论主要关注国家与个人对抗关系中的基本权利效力，对私人关系中可能存在的侵权现象缺乏有效的控制手段，未能有效地保障私人对私人权利的侵犯。实际上，国家不能侵犯的权利任何私人同样不能侵犯，无论这种侵犯来自什么领域。在具体基本权利保障体制上，宪法追求的理念与民法原则发生冲突时应以宪法原则为优先的选择，不能为了实现民法原理而牺牲宪法价值。随着产业社会的发展，个人不仅作为社会团体的一员应得到尊重，而且他作为独立的主体享有各种权利，以基本权利的效力为基础主张权利，摆脱被团体和组织日益削弱的地位。

4． 宪法原则对民法原理的修正

扩大基本权利效力范围的理论难题之一是如何理解私法领域中适用的民法原理，当民法原理、规则与原则抵触基本权利效力时能否以宪法原则修正民法的部分原理。从基本权利理论发展的趋势与部分代表性的判例看，宪法可以部分地修正民法上已确定的原理，解决民法领域中存在的违背基本权利效力的现象。如民法上确定的所有权尊重原则、契约自由原则、过失责任原则等并不是固定不变的，在宪法原理的影响下可以进行必要的修正。这种修正有的采取直接修正的方式，有的采取间接的方式。如多数国家宪法规定，所有权受宪法保护，但其内容与界限以法律规定。有的国家宪法明确规定，财产权的行使应符合公共利益要求，强调财产权行使的社会义务性。根据宪法的规定，所有权与财产权的概念只能具有相对的意义，不能把它绝对化。在宪法与契约自由关系上，现代宪法原理实际上影响了契约自由的内涵与功能，扩大了基本权利效力在契约自由领域中的具体运用。由于契约而出现私人间侵害基本权利的现象时这种契约的合法性与合理性就会失去存在基础，有可能因缺乏合宪性被宣布为无效。[9]契约自由受基本权利的拘束已成为实践的基本要求。

5． 宪法裁判制度功能的强化

基本权利效力向私人关系的扩大有赖于宪法裁判制度的建立与发展。当宪法裁判制度在社会生活中发挥实际效果、社会主体实际感受宪法规范价值时私人之间的关系自然被纳入到共同体的价值体系之中，通过宪法裁判解决国家与个体、个体与个体之间出现的各种基本权利的争议。从各国实践看，有关私人之间效力的理论首先是在判例中形成并在判例的分析中提炼出相关的理论规则。如在美国，最初的私人之间效力的判例是shellyshu 诉kraemer（334u.s.1,1175），在德国最初的判例是1957年联邦劳动法院有关独身条款的判决，在这个判决中法院对独身条款契约的合理性与否问题进行了判断。在日本，有关私人之间效力问题的最初判例是1960年最高法院在三菱树脂案件中作出的判决，其判决内容是否认宪法第14条或19条的规定直接适用于私人相互之间的关系。通过这些不同时期的不同判例，法院依据实定法与法的理念，非常谨慎地判断了基本权利效力在私人间关系中的适用问题，以判例为基础提出了学术界值得探讨的理论问题。其理论发展的基本轨迹是：事件的存在----法院的判断----判例的形成----效力的扩大理论的形成-----理论在判例中的适用。

二、在私人之间关系中适用基本权利效力的方式

根据上述分析我们可以得出如下结论，即私人之间关系中适用基本权利效力是国家与社会、国家与个人关系发展的必然产物，反映了基本权利价值社会化的趋势。但由于各国宪法理论与实践过程的差异，具体确定其效力根据、效力范围时表现出不同的特点。下面我们分析美国、德国、英国、日本、韩国等国家在实践中确立基本权利效力的过程与理论研究状况。

1． 美国“国家行为拟制理论”

按照传统的美国宪法理论，宪法规定的基本权利只对联邦产生效力，对私人之间的关系（包括州的行为）不发生效力。[10]到了1868年，根据宪法第14条修正案基本权利的效力开始对州的行为发挥效力。第14条修正案规定的“正当法律程序”和“法的平等保护条款”要求任何州未经正当法律程序不得剥夺人的生命、自由与财产，不得拒绝对任何人依法进行的平等保护。14条规定中虽没有直接涉及到基本权利效力是否对私人关系产生效力的问题，但14条中已蕴涵着其效力呈现出的扩大趋势。如联邦最高法院曾经把14条修正案中的“任何州”解释为基本权利的控制对象是国家权力，不会对私人关系发挥影响。但后来联邦最高法院同样以14条为依据认为，即使是私人行为如与国家及其行为有关时可以认定其类似于国家行为，应受基本权利效力的拘束。在1948年发生的shelly v.kraemer案件中最高法院首次对基本权利效力在私人关系中是否适用问题进行了判断。这个判例的概要是：在某地区内居住的一些白人为了阻止黑人迁移到本地区，白人之间签订了契约，规定不得把土地出租给白人外的人（包括黑人和其他有色人种）。一名白人把土地出租给黑人shelly后该地区的一些白人提讼要求确认收回其土地所有权的请求。第一审法院驳回了请求，但州最高法院又改判第一审，判原告胜诉。于是shelly以14条修正案的“法的平等保护”为依据向联邦最高法院提起上诉。最高法院在审理中认为，该事件中白人之间签订的契约并不侵犯14条保障的平等权利，它是以合意为基础签订的，不存在违宪问题。但法院同时提出，由州法院强制执行其契约的“司法的执行”（judical enforcement）属于国家行为（state action），故其行为侵害了修正案第14条规定的权利，撤消了原判。从本案中可以看到，在美国基本权利效力的扩大主要是通过拟制国家行为理论来实现的，实践中形成了统治功能理论（governmental function theory）、司法的执行理论（judicial enforcement theory）、国有财产理论（state property theory）、国家援助理论（state assistance theory）、特权赋予理论（governmental regulation theory）等。这些理论以不同的形式反映了涉及国家行为的某些私人活动本质上可能侵犯宪法规定的基本权利。如根据统治功能理论，性质上代行统治功能的私人侵犯人权的活动相当于国家行为。可见，美国的公共关系拟制理论的出发点是以基本权利限制国家权力，但为了解决社会生活中实际存在的私人侵犯人权的现象，采取尽可能扩大私行为的方式，把它拟制为国家或州的行为，明确公共关系领域。

2．德国的私人之间效力理论

一般认为私人之间效力理论产生于德国。在德国的实践中逐步形成了基本权利效力适用于私人之间关系的理论。德国基本法第9条第3款对基本权利效力对私人之间关系做了明文规定外，其他条款中并没有作出具体规定，于是宪法学界围绕其是否有效力问题进行了长期的争论，其核心是在基本权利在私法秩序中的价值与私法自治原则之间寻求协调。在长期的理论发展中形成了否定说和肯定说两种学说。

否定说认为，基本权利对私人间的关系不发生效力，这是德国宪法的传统理论。其理论依据主要有：基本权利本质上是对国家的防御权，只能约束国家权力；根据私人之间的合意限制自己的基本权利并没有不当之处；私人之间的关系不同于处于上下关系的国家与公民，它遵循私人自治原则，如肯定基本权利的第三者效力，会造成民法的契约自由原则的破坏；私人之间发生的侵权问题可通过一般法律解决，没有必要直接援引宪法的基本权利条款；基本法第1条第3款规定：以下基本权是具有直接效力的法，拘束立法、执行与司法，并没有规定私人成为基本权利的规制对象等。[11]对这种理论有的学者进行了批评，认为受基本权利拘束的立法者在其权限范围内制定私人间法律行为和法律关系规范时应要求私法的规定与宪法基本权利要求相一致，即立法者应关注基本权利的拘束功能。也有学者认为，否定说实际上误解了基本权利效力理论的命题。从理论结构来讲，承认基本权利效力在私人关系中的适用并不意味着以基本权利来否定契约自由的价值，当为了保障基本权利的价值不得已限制契约自由的情况下有可能在私人关系中适用其效力。因此，基本权利效力的适用是有严格条件的，不得任意扩大其范围。因为在现代制度的发展与远行过程中，基本权利已成为整个法律秩序的基础，基本权利本身不再仅仅是为了消极地防御国家权力而存在。另外，为了解决私人领域中存在的大量的侵权现象，我们需要有条件地承认基本权利在私人之间的效力，以维护共同体的价值基础。

肯定说是在克服否定说理论缺陷的基础上产生的，承认基本权利效力在私人领域中的适用，但具体适用方式与程序上不尽相同，主要有直接适用说与间接适用说两种。

直接适用说认为，基本权利可以不通过一般条款或媒介直接对私人之间的关系发挥效力。这一理论的代表性学者是宪法学家h. c.nipperdey, 他认为宪法是最高法，其他法律必须在宪法基础上才能成立，只有在宪法范围内才有可能获得正当性，私法本身并不例外。按照这种理论逻辑，根据私人自治原则签定的契约如违反宪法规定的基本权利应视为无效的法律行为。因此，个人在私法关系中可以直接主张基本权利，并把它适用于他人的行为，私法主体本身也受基本权利效力的约束。在直接适用说的影响下，联邦劳动法院在有关工资契约、劳动契约中的“独身条款”等宪法判例中具体运用了直接适用说理论。在独身条款判例中法院认定劳动契约中有关独身条款的规定与基本法第6条第1款、第1条及第2条规定相抵触。劳动法院认定其契约无效的判决理由主要有：第一。基本权旨在从国家权力的侵害中保障个人的自由领域，但这种宗旨也在变迁之中。宪法规定的基本权利中的部分权利不仅旨在从国家权力的侵害中保障自由权，而且其权利本身对市民相互之间的私法关系产生直接的影响，以保障社会生活的基本秩序。私法上的约定、法律关系及行为不得同具体的国家秩序及法秩序的秩序结构相抵触。第二。原则上私法不能独立于宪法基本权利体系，以契约自由原则为核心而表现的私法的独立性实际上受宪法基本价值体系的拘束，不能脱离于宪法的调整。第三。基本法第6条第1款（婚姻和家族的保护）是具有拘束性的原则规范，在私法和公法所有领域中要求对婚姻制度给予保护，即使采取间接的方式也不能妨碍市民婚姻的成立。婚姻的成立是个人的法律行为，应从一切强制中获得自由，只能基于当事人自由的道德的决心而决定，而独身条款实际上妨害了当事人自由地选择婚姻的自由，尽管它没有禁止婚姻的成立，但客观上阻止了婚姻成立的事实。对直接适用说理论德国学术界也有不同的争论，有的学者提出了反对意见，认为这一理论动摇了私法自治与整个的私法体系的基础。g.dlirig认为把基本权直接适用于私法关系有可能无限制地扩大宪法的影响，导致整个法律体系的不稳定与和私法关系当事人意思自治原则的破坏。k.hesse也认为这一理论过分地限制了私人自治原则，改变了民法的特性与意义，有可能导致“废除民法体系”的结果。但也有学者支持这种观点，认为直接适用说具有严密的理论结构，即：基本法提出的基本权是德国国民的共同体基础；自由不仅可能受到来自国家权力的侵害，而且有可能受到来自个人之间的威胁；反对此学说的学者们担心的私人自治与契约自由原则通过基本法第2条第1款得到了保护；基本权应维护自由，不能保存历史，基本权的历史方向已不再是决定性的因素。[12]

间接适用说经德国通过判例确认后便成为现代德国宪法学界的通说。由著名学者h.kriger和g.dlirig所创，其基本内容是：既要尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又要尊重私法秩序的独立性与固有准则，在两者协调中寻求和谐。构成间接适用说的理论命题主要有两个方面：一是基本权不仅是具有主观公权性质的防御权，同时也是适用于所有法的领域的客观价值判断，民法上的任何法律规定不得同基本法的规定相矛盾。当法官解释不确定的概念与一般条款时实际上赋有保障基本权利的义务。根据这种观点，基本权利需要通过直接支配该领域的规定而得到适用，即基本权利必须通过特定“入口”才能对私人之间的关系产生影响，二是具有强大的社会影响力的社会权力对私人的权利进行侵害时基本权利规范作为例外情况产生直接的效力。当个人的自治被社会权力约束时需要赋予基本权利更有效的效力，以解决实际存在的侵权现象。在社会团体、工会及其劳动保护等领域基本权利效力的直接有效性已得到了实践的证明。总之，间接适用说强调了基本权利需要通过私法上的一般条款，在尊重私法独立性的原则下适用基本权利效力。

间接与直接适用说在基本权利效力方面提出了不同的理论命题与构成，其主要差异是发挥效力的方式不同。但从实际的运作过程看，间接与直接适用并没有本质上的区别，有时两者还表现出相互融合的趋势。基于这种理论思考，有的学者对间接适用理论提出了新的命题，如休巴波(j.schwabe)认为，包括私人间法律关系在内的整个法律秩序最终由国家确定，私人间适用的私法是立法者制定的，发生纠纷时适用规范的法官也是公权的行使者，故基本权利对私人间效力问题实际上是指国家权力受基本权利约束的过程中产生的现象。当法官对私法的法律关系进行判决时法官本人也受基本权利的约束，实际上体现了与国家的关系。国家制定有关私人关系的法律，并通过诉讼程序与强制执行加以实现时它所涉及的问题并不仅仅是基本权利第三者效力问题，而是对国家产生的效力问题。从这种意义上，他认为在公法领域直接适用基本权利，在私法领域间接适用基本权利效力的命题是不妥当的。因为私人间法律关系在内的整个法律秩序是以国家的法秩序为基础的，本质上是国家权力活动。问题是在审理私人间法律纠纷时法官在多大程度上考虑基本权利的效力。这种理论给我们提供的重要启示就是应从国家法律秩序的整体意义上思考有关私人间效力问题，无论其表现形式如何，最后把有关效力问题归结到国家权力的活动，从国家权力应履行的保护义务角度建立理论体系。1990年联邦在handelsvertreter判决中以保护义务的概念说明了基本权利间接效力问题。所谓保护义务概念是指基本权利不仅是针对国家干预的防御权，而且赋予国家保护私人a的基本权利不受私人b侵害的义务，私人a同时享受保护请求权。当然，在具体的判例中如何确定保护义务的概念，如何确定违反保护义务的责任是比较复杂的问题。这里，首先需要分析履行保护义务的立法者、法官的行为，从事实与价值中判断是否履行了保护义务。作者认为，保护义务概念的提出为解决在私人之间关系中适用基本权利问题提供了非常重要的理论依据与合理的思考方式。

3． 英国1998年《人权法》（human rights act 1998）与私法关系

由于采取不成文宪法体制，英国长期以来没有确立完整的基本权利保障的概念，对议会制定的法律任何机关不能提出疑义，故不存在严格意义上的违先审查制度。自1950年颁布《欧洲人权条约》后，这种传统的基本权利保障体制开始有了缓慢的变化。面对人权保障国际化的趋势，英国一开始以损害议会为名实际上拒绝把《欧洲人权条约》转化为国内法，英国的法官在审理案件过程中不能适用人权条约的内容。1997年劳动党执政后提出了人权法草案，并于1998年公布，该法于2000年10月2日开始生效。人权法的制定不仅对英国的体系带来重要影响，而且对传统的私法关系产生了重要影响。人权法对私法关系的影响实际上涉及到基本权利对私法关系是否产生效力的问题。

英国人权法第1条把转化为英国法的欧洲人权条约上的自由与权利定义为“条约上的权利”（convention rights）,根据这一定义欧洲人权条约的第2条至12条、第14条、第一议定书第1条、2条及第3条、第六议定书的第1条、第2条规定的权利转化为英国国内法上援用的权利。人权法第2条第1款同时规定，在审理有关条约上的权利问题时法官须考虑欧洲人权法院的判例和欧洲人权委员会的意见。第3条规定第1次立法（primary legislation）和从属立法（subordinate legislation）应在可能的范围内与条约上的权利相一致并赋予其相应的效力。第6条确定了公权力的主体（a public authority）范围，包括法院、行政审判机关及其一部分具有公共性质的人。根据第6条的规定，公权力主体的行为如违背条约上的权利时其行为构成违法。从第6条的规定看似乎没有涉及有关人权法对私人关系如何产生影响问题，但如果仔细分析的话可以发现，第6条中实际上蕴涵着私人关系的效力问题。因为公权力主体包括法院与行政审判机关，在解决私人间关系时法院的审理活动本身要尊重条约上的权利。人权法第12条的规定主要涉及到私人纠纷中的言论自由问题。在这里我们结合本法制定过程中的一些争议问题介绍人权法与私人关系的基本理论。

人权法是否对私人关系产生效力是立法过程中一直有争议的问题。[13]在英国学术界讨论该问题时学者们首先确立了共同的概念与认识工具。当人权法调整公权力与私人之间关系中产生的效力称之为垂直效力（vertical effect）,当人权法对私人关系产生效力时称之为水平效力（horizontal effect）。在承认人权法对私人关系的水平效力时又根据效力的强弱分为完全水平效力（full horizontal effect）或直接的水平效力（direct horizontal effect）与限制的水平效力（constrained horizontal effect）或间接的水平效力（indirect horizontal effect）。[14] 围绕上述不同的概念与学说，英国宪法学界出现了有关私人关系中能否适用人权法的 争论。，一部分学者主张人权法应对私人关系产生直接效力，有的学者则反对直接效力，而主张间接效力。首先，宪法学家wade 和buxton之间围绕人权法是否有完全的效力等问题进行了争论。wade认为人权法应具有完全的水平效力，其主要观点是：从纸面解释看人权法似乎是针对公权力具有垂直效力，但其内涵中包括水平效力：根据人权法的第6条的规定，法院必须认定并适用条约上的权利，在裁判过程中适用第6条规定的权利与自由；人权法颁布以前除特殊情况外隐私权并没有得到承认，但人权法实施后隐私权的保护有了可能。对此，抗诉法院的法官buxton提出了不同的意见。 他认为，根据欧洲人权条约而规定的权利是针对国家政府的，欧洲人权条约中的权利通过人权法成为“条约上的权利仍不能改变人权法规定的权利针对公共机构权利的性质。根据欧洲人权法院的判例，欧洲人权条约的缔约国负有不侵犯条约权利的消极的义务，这种义务的根据并没有规定在人权法中。对公权力主体中包括法院的问题，buxton法官作了不同的解释。他认为，公权力主体中包括法院的意义是：人权法不能形成新的诉讼权原（cause of action ），不能变更英国私法的规则；人权法第9条规定的条约权利侵害的救济形式主要有上诉或私法救济，但私法救济对行使私法功能的法院并不适用；根据上诉的权利不能形成新的权利；把公法上的价值引入到私法体系是一种推定，但这种推定难以从人权法条款中得到正当化。对此wade又提出了反驳意见，其核心内容是：人权具有普遍而根本的价值，适用于所有的人，尽管欧洲人权条约本来的目的是防御独裁政府的出现，但经过半个世纪的发展，人权文化有了新的变化，市民不仅需要防御来自于政府的侵害，同时要求其权利受到私人，特别是邻居的尊重。上述的两种理论解释 了人权法与私人领域的关系问题，有一定的理论价值，对于我们研究国际化时代人权观念的变化提供了重要的方法。但两种理论都存在一定局限性，即把理论命题绝对化，没有充分注意公法与私法交叉领域的问题中存在的大量的权利问题。因此，上述的争论并没有引起学术界的广泛关注，实际上围绕人权法与私人之间的关系的争议主要是如何认识间接水平效力的强弱程度问题，。有的学者主张强的间接水平效力，有的学者主张弱的间接水平效力。hunt认为在保护基本权利的领域其效力可能存在四种形式：垂直效力、间接效力、间接水平效力与对所有法的适用。他举加拿大1986年dolphin delivery判例、南非1996年du plessis v.de klek判例[15]为例说明后两种效力形式，在南非判例多数法官认为过度宪法中规定的基本权利尽管对调整私法关系的普通法产生影响，但它只产生间接的效力，并不产生一般的、直接的效力。他提出一个命题，即私人关系只要与法相联系就会受到基本权利效力的调整。如果私人之间的关系不以法律调整的话有可能以放任状态存在，但只要法律调整私人之间的关系，这种关系就会失去纯私人的性质，国家在制定法律、执行、解释与适用法律的一切领域内保护宪法规定的权利。对hunt强的间接水平效力理论philipson教授提出不同的意见，主张弱的间接效力说[16]。他在分析该命题时运用了规则与原理的概念，认为强的间接水平效力理论把条约上的权利变为规则，弱的间接水平效力理论则把条约上的权利变为强行的原理（mandatory principles），并从五个方面批判了强的水平效力理论命题，其内容包括：人权法只要求法的规定的解释应与条约上的权利相一致，并赋予公权力主体在其活动中与条约上的权利保持一致的义务，因此条约上的权利在私人领域中只具有法的价值或原理的意义；人权法第8条有限制地对公权力主体的行为的救济作了规定，但没有规定对私人救济的命令；人权法并不要求对私人关系中的普通法进行全面而急剧的变革；如承认强的间接效力理论，有可能出现司法机关赋予私人义务或责任的结果，违背议会制原理；即使法院赋有保持私法上的普通法与条约上的权利相一致的义务，但形式义务的实际内容的确定仍取决于法院的裁量权。

人权法实施还不到两年，有些理论问题的争论还在继续中，随着司法实践的发展与讨论的深化，人权法与私人关系的理论有可能出现新的变化。从上述的讨论中可以看出，在直接效力与间接效力理论中多数学者主张间接效力说，在强弱不同的间接效力理论上学者之间还没有达成共识。从人权法实施后出现的判例，如michael douglas zeta—jones,northern and shell plc v. hello! limited等判例中开始涉及到在英国过去没有认定的隐私权的保护问题。

4．日本、韩国的基本权利对私人关系效力的理论

在日本、韩国等亚洲国家基本权利理论的建立与发展过程中有关私人之间效力问题一直成为学术界和司法实践中有争议的问题。在基本理论命题、效力的适用方式、具体判例的解释等方面主要受了德国、美国等西方国家理论的影响，但同时也注意从本国的实践出发建立其合理的理论体系。

日本宪法中直接涉及基本权利对私人间效力的条款只有第15条第4款，它规定了选民对选举过程中的选择不负任何公的或私的责任，其他条款均没有明文规定私人间效力问题，于是学术界开始了各种形式的理论探讨，形成了三种有代表性的学说：一是无效力说。认为宪法规定的基本权利主要是针对国家权力的，调整国家与个人之间的关系，如佐佐木教授是此观点的代表性学者。二是直接适用说。认为基本权利对私人间的关系产生直接的效力，其理由主要是现代社会中庞大的非国家权力团体行使社会的权力，并对基本权利的发展造成了侵害。阿部照哉教授等主张这种观点。三是间接适用说。认为宪法规定的基本权利通过私法上的一般条款把宪法精神贯彻到私法关系之中。[17] 间接适用说作为目前日本学术界的通说，在司法实践中产生了重要影响。其理论的合理性在于“在满足公权与私权的两元性的基础上尊重私权原则，在两者的平衡中寻求实现基本权利的实现形式”。最近以来，也有学者提出进一步强化基本权利效力的观点，认为为了实现基本权利的实效性，有必从理论上超越间接适用说的局限性，对于古典的自由权、平等权等基本权利赋予直接适用的效力。也有学者提出，可以借鉴美国的国家行为理论，把社会权力的行为纳入到国家行为，以国家行为理论解决私人间的效力问题。在日本有关私人间关系的代表性的判例主要有：有关企业与劳动者的雇佣关系方面的判例有三菱树脂事件[18]，日产汽车退休年龄差别问题的诉讼，有关私立大学与学生之间关系方面的代表性的判决有昭和女子大事件[19]等。在宪法判例研究中有的学者已提出新的研究思路与方法，如对原先的判例重新进行分析，正确评价社会权力的功能，加速制定男女雇佣机会平等法等单行法律，推动立法化进程。

韩国宪法没有具体规定基本权利对私人间效力问题，有关理论命题主要通过学说与判例而形成。由于受德国公法理论的影响，韩国宪法学界有关基本权利对私人间效力的通说是间接适用说，并把对私人关系的效力分为三种类型：一是从性质上对私人关系不能产生效力的基本权利，如司法程序的基本权利、请求权的基本权利、参政权（选举权、公务担任权、国民投票权）、禁止财产权的剥夺；二是直接适用的基本权利。如人的尊严与幸福追求权、（第10条）、劳动三权与劳动保护的权利（第33条、32条）、言论出版自由（第21条）、参政权（第24条、第25条、第72条、第130条第2款）等。三是通过规定私法一般原则的条款间接地得到实现，如民法第103条、第2条、第750条、第751条等。学者们普遍认为，理解基本权利对私人间效力问题的基本出发点是在宪法秩序范围内根据基本权利各自的功能，具体判断其效力。考虑到私法秩序的独立性与固有法则，在实践中尽可能采用间接适用是必要的，即把对私法秩序的效力主要限于基本权利通过一般法律得不到保障或保障不充分时的情况。当基本权利通过一般法律得到充分保障时通常不能以基本权利是客观秩序的基础为由优先于法律而适用。[20]对上述通说也有一些学者提出了不同的观点，主要有：一是通说不适当地扩大了直接适用的范围，如对人的尊严与幸福追求权赋予直接效力等于承认了所有的基本权利都有直接效力。对21条规定中的一些内容根据民法上的侵权行为的规定可以得到解决，没有必要一定适用宪法上基本权利的直接效力。二是在宪法价值体系内具体判断基本权利是否间接适用的问题，有时间接适用与直接适用之间并没有严格的界限，应采取综合分析的方法。[21]

以上我们介绍了西方与亚洲一些国家宪法规定的基本权利对私人关系产生效力的理论与代表性的判例。从理论研究与判例的发展趋势看，多数国家重视私人间效力具体制度的建设问题，通过不同时期的判例确立了效力的依据与适用范围， 基本倾向于采取间接适用的方式 ，但具体的运作过程中又表现了不同的特点。 基本权利效力理论的发展趋势

随着宪法社会化趋势与各国法治进程的发展，基本权利效力总体上呈现出不断扩大的趋势，社会生活的各个领域逐步受到基本权利效力的影响。

（一）基本权利效力的实效化

宪法规定的基本权利具有效力是宪法作为法的基本属性，但问题不在于是否有效力，而在于如何发挥效力，即效力的实效性。这种实效性通常需要两个基本条件：一是组织规定；二是程序规定。克纳得在论述基本权效力和实现问题时提出，基本权的实现中依据组织与程序的保障是十分重要的，组织与程序价值比参与权更适合现代社会中人的自由条件的变化，以体现国家的关怀与分配的合理性。[22]特别是自由条件不足时需要通过组织与程序规定来实现基本权利的效力，使自由价值得到公正的体现。基本权利效力的实效性的基本要求包括：尽可能以成文宪法的形式明确规定基本权利，使基本权利价值成文化，如英国人权法的制定和欧洲宪法制定的动向说明了这一点；赋予基本权利具有更具体而明确的内涵，在具体诉讼发生时使其具有可诉性；通过各种制度或程序把基本权利的实效性具体化、现实化。

（二）基本权利效力理论的多样化

从上述各国的理论研究和判例看，基本权利效力理论的形成与发展在很大程度上取决于该国的传统与具体国情。在不同法系与同一法系的不同国家之间有关基本权利效力的理论结构、逻辑基础、具体的解释标准等是不尽相同的，表现出不同的理论特色。如基本权利在私人间效力问题，在美国和法国等国家实际上没有相关的概念，而在德国则形成了比较系统的私人间效力理论。同样承认对私人间效力的国家中有的国家强调直接的效力，有的国家强调间接效力，对间接效力有的国家又分为不同形式的效力形式。因为是否承认私人间效力实际上关系到一个国家的传统与现实法律体系问题，其影响力涉及的范围比较广。因此，各国在基本权利效力理论的建立与完善过程中注意挖掘本国的本土资源，使有关基本权利效力理论更贴近社会主体的生活，使之反映社会生活的实际需求。近年来各国出版的宪法著作中有关基本权利效力问题的论述越来越多，新的理论与学术观点呈现出多样化趋势。

（三）私法原则与基本权利价值的一体化

在基本权利效力理论的发展过程中，各国学术界争议最大的问题是在私法领域中如何体现宪法或基本权利效力。如前所述，基本权利对国家权力产生的效力问题学术界已达成了共识，目前的学术争议基本上转移到对私人之间关系如何产生效力的问题。从基本的理论动向看，学者们普遍主张私人之间关系中也要体现基本权利的价值，使私法的原则与基本权利价值在冲突中寻求协调。在现展过程中固守传统的私法原则是缺乏合理基础的，既不适合社会发展的要求，同时不利于保持私法的原则。因为，现代法治国家中并不存在纯粹的私法领域，私法原则本身存在于宪法价值体系之中，体现宪法价值。从这种意义上说，保持私法的原则也是实现宪法价值的基本条件，两者从价值体系上存在一体性。有的学者认为，宪法是国家的最高法，民法是社会的根本法。如果这种观点是为了从社会与国家结构中探讨宪法与国家的社会意义的话是一定意义的，但从法律体系与秩序意义上探讨该命题是缺乏依据的 。作者认为，从宪法发展的趋势看，基本权利效力对私人关系的影响将越来越广泛，范围将越来越扩大。但同时需要解决私法与基本权利效力的基本理论问题，如基本权利对私法的影响是否导致法的明确性与有效性原则的破坏、是否加剧基本权利主体之间的权利冲突现象、是否带来具有悠久历史的私法独立性原则的破坏、在建立宪法诉愿制度的国家如法院的判决成为诉愿对象是否导致无限制地扩大基本权利效力的现象等。

在私人之间关系中适用基本权利效力时首先要强化立法机关的立法功能，使立法者明确实现基本权利的过程中的责任。在私人关系中合理地实现基本权利价值的最重要的责任者首先不是法官，而是立法者。立法者应按照宪法赋予的义务，合理地规定有关私法的内容，使之具体而明确地调整私人之间的相互关系。特别是立法者在立法过程中要尊重私法关系主体的权利与自由，使双方的权利得到平等的保护。当然，通过具体化的立法体现基本权利效力时应注意基本权利价值的优先性与具体实现方式的关系。一般情况下，基本权利是通过具体的立法形式得到实现，但这仅仅是指实现方式上的不同形式，不能把它简单地理解为基本权利的效力必须通过具体立法才能实现。如果这个命题成立，那么就有可能混淆基本权利与一般权利之间的价值关系，使大量的基本权利因得不到“具体化”而处于长期的冬眠状态，最终导致宪法虚置化现象。作者认为，基本权利效力的“具体化”只是实现其效力价值的基本形式，是一种选择性的条件，并不是唯一条件。即使被“具体化”以后基本权利效力仍保留其自身的价值，直接影响被“具体化”的法律的选择与具体的实施过程。[23]我们可以从两个方面分析基本权利具体化的过程。一是存在调整具体法律关系的法律。基本权利通过一定的立法形式得到具体化以后仍受基本权利效力的制约。在解释和适用法律时，首先要明确法律本身的合宪性，以宪法规定的基本权利的规范内容作为其原则。无论适用何种法律，都是宪法规范价值的具体化，在价值的实体内容上并不存在直接和间接之分。因为法律规定是基本权利规范的具体化、补充与实现过程，法律规定中实际上隐含着对私人发挥效力的规范内容。二是在具体的事实关系中不存在把基本权利具体化的法律。当具体法律还没有制定时可以直接适用基本权利规范或相关的宪法解释。

从目前各国理论研究的动态看，学者们普遍对法官在私法关系中直接适用基本权利效力持怀疑的态度，主张尽可能避免法官直接适用基本权利效力的现象。但法官也负有实现基本权利价值的义务，当法官解释私法上的一般原则时应遵循作为客观价值体系的基本权利规定，至少在适用相关私法规范时对此进行是否合宪的判断。在法官与立法机关关系上，法官要尊重立法权，有义务适用合宪的法律。但具体法律关系中无法找到合宪的法律时法官应当适用基于宪法解释而发现的宪法规范。有关基本权利效力的适用或解释过程中法官的角色问题是需要研究的重要理论问题。

（四）基本权利效力的发挥与判例功能的加强

基本权利效力的理论与制度通常是在判例中形成的，在判例中提炼的理论与规则又再影响效力发挥的实践过程。无论是大陆法还是英美法许多有典型意义的判例直接推动了基本权利实践的发展，推动了基本权利生活化的进程。各国在确立基本权利效力时注重分析现实中的宪法案件或宪法问题，从现实中考察动态意义的宪法。因此判例的比较研究是分析基本权利效力的基本特点与方法，在实践发展中将起到越来越重要的作用。特别是有关私人之间效力理论主要是通过判例形成的，是特定社会经验与生活实践的产物。因此，在建立与完善基本权利效力理论时应注意判例的研究，并在实践中积累判例。如前所述，基本权利效力的认定与扩大问题，关系到体制问题，应在实践过程中发现宪法问题，在取得社会共识的基础上逐步地建立适合本国实际的理论体系与制度。

（五） 基本权利效力与宪法规范的生活化

宪法规范的生活化是当代宪法学发展的重要趋势，在宪法统治下的人们通过自己的生活体验感受到宪法带来的利益与价值。只有在日益生活化的过程中宪法才能获得更广泛的社会基础，起到社会共同体价值基础的功能。基本权利效力的强化实际上反映了这种宪法生活化、现实化的发展趋势，增强社会主体对宪法的信任。从这种意义上讲，基本权利效力的扩大有助于推动宪法规范生活化的进程，对树立宪法权威将起到重要的功能。

[1] 参见 徐秀义、韩大元主编〈现代宪法学基本原理〉中国人民公安大学出版社2001年版，第142 ?145页。

[2] 克纳德〈统一德国宪法原论〉博英社1995年版，第219页。在本书中克纳得教授分析了宪法结构中基本权利的属性，认为基本权利具有两重性，即作为主观权利的基本权利与作为客观法律秩序的基本权利。两重性理论是分析基本权利效力，尤其是基本权利第三者效力的理论基础。

[3] 参见洪性帮〈宪法〉1，玄言社1999年版，第255页。

[4] 见李树忠、韩大元、董和平《宪法学》，法律出版社2000年版，第348—349页

[5]见桂喜悦《宪法学》中，博英社，2000年第618页。

[6] 权宁星：“社会的基本权的宪法规范性考------为宪法诉松的实现”，《宪法论丛》第2卷，1991年。

[7] 阿勒斯把法规范分为规则(regel)与原则(prinzip)，规则是一旦满足己定的条件时即产生规则所需要的结果，变为确定的命令。原则是存在法的可能性与事实的可能性范围内实现某种目标的命令的规范，其适用的方式是衡量。当具有原则性质的规范与其他原则发生冲突时可以通过衡量寻求协调。见注释5。

[8] 肯纳得；《德国宪法原论》，第229页。

[9] 实际上基本权利对私人之间关系的效力主要涉及到宪法与契约自由的关系问题。各国的学者在研究课题时对契约自由的宪法意义问题给予了一定的关注，认为只有从理论和实践上解释清楚宪法与契约自由关系才能建立宪法与私法的理论体系。如日本宪法学者阿部照哉、民法学者我妻荣教授提出了民法与契约自由的基本原理。我妻荣教授认为，因私人间契约而造成基本权侵害时国家可能的救济可采取三种方式：一是在一定程度上承认私人间存在的限制人权的情况；二是当限制人权已超过一定限度时，国家对违反公序良俗的契约不赋予效力，使契约失去实际效力。其意义在于国家虽不积极地禁止私人间履行义务，但国家表现为不关心的态度；三是当出现明显的侵害人权的现象存在时为了阻止其履行契约，国家要积极地干预，或者对强制要求履行义务的当事人进行处罚。他认为，上述三个阶段中，划分第一和第二阶段的区别是比较难的，第三阶段国家权力的积极干预是比较明确的。阿部教授则认为，分阶段的适用是必要的，但有时难以确定明确的标准，他提出的方法是：首先判断是否存在支撑支配关系或契约自由的当事人之间的自由、平等的事实关系。但缺乏契约自由前提时需要直接地适用基本权。见〈基本人权的法理〉，有裴阁，1976年，第108页。

[10] barron v.te mayor and city council of baltimore, 32 u.s.(7pet>) 243(1833), 转引自桂喜悦《宪法学》，第79页。

[11] w.. leisner, grundercht und privatrecht,1960,s.309 转引自洪成邦：《宪法》1，第261页

[12] 注10第265页

[13] 这一部分主要参考了尹真秀：英国1998年人权法对私法关系的影响， 《法学》2002 年3期。j.cooper and a.marshall—williams(ed),legislating for human rights, hart publishing, oxford and portland oregon,2000.

[14] 也有学者对水平效力做了更具体的分类。leigh认为水平效力问题可分为6种类型：直接法规的水平效力（direct statutory horizontality）,指解释私人间适用的法规时应与欧洲人权条约相一致；公共责任水平效力（public liability horizontality），指根据欧洲人权条约上的机构没有责任的法人或个人有时为了人权法的目的可成为公权力的主体；中介的水平效力（intermediate horizontality）,指当公权力主体有权救济私人侵害另一私人权利时人权法第6条实际上要求强制干预；救济的水平效力（remedial horizontality）,指在私人诉讼中法官行使的裁量权与条约的规定保持一致；间接的水平效力（indirect horizontality）,指欧洲人权条约对私人之间适用的普通法的发展产生重要影响；完全或直接的水平效力（full or direct type of horizontality）,指由于公权力主体中包括法院，故在一切私法上的普通法诉讼中应赋予条约上的权利效力。

[15] 这是1996年南非作出的判决。在本案中原告以报社为被告提起了名誉损害的诉讼，但被告根据宪法规定的表现自由否认其行为的违法性。在审理时多数法官认为，宪法规定的权利法案并不一般的、直接地对私人关系产生影响，但对调整私人关系的普通法产生影响，实际上认定了间接的水平效力。对此krigler法官提出了反对意见，认为不承认直接效力有可能带来私人差别的正当化的结果，过渡宪法上的权利不仅调整国家与个人的关系，同时调整私人之间的关系。

[16] gavin phillipson, “the human rights act, horizontal effect and the common law: a bang or a whimper (1999)m.l.r.pp.824ff.

[17] 村 子 ：《宪法》，日本评论社，2000年版第176页。

[18] 昭和四八年12月11日最高法院大法庭作出的有关劳动契约关系存在确认请求事件。事件概要是：原告甲在上大学期间参加了被告乙会社的录用考试并获得通过，第二年大学毕业后参加了三个月的试用期，但试用期即将届满时被告知没有被正式录取。乙会社拒绝录用的理由是，甲在有关申请表上的记载不诚实，在面试时没有如实地回答问题，其主要事实是甲在上大学期间参加了学生会的政治活动。第一审法院认定原告的雇佣契约上的权利，第二审法院继续维持第一审判决，认为原告可以在考试中隐瞒与政治的思想、信条有关的情况，即使作出虚伪的陈述也不能依此作为解除契约的理由。被告对一、二审判决不服向最高法院提起上告，其理由是：宪法的人权宣言的规定不是为了调整国民相互之间的关系；乙的要求只是涉及过去具体的行为，与政治的思想、信条没有关系；会社没有比原告处于优越的地位；不能只强调宪法第19条，而忽略宪法第29条财产权保障的意义；拒绝录用并不是解雇，不适用劳动基准法。最高法院了一、二审判决，其判决理由是：宪法第14条、第19条的规定不能直接适用于私人之间的关系；企业拒绝录用具有特定思想、信条的劳动者行为不能当然宣布为违法；劳动基准法第三条并不是限制录用劳动者的规定；录用劳动者的企业决定是否录用时可调查劳动者的思想、信条，并要求其提供有关情况的做法并不是违法行为；企业保留对试用期届满者的是否录用的判断权在具有合理理由时是允许存在的。本案的核心问题是受宪法保护的思想、信条自由在私人的劳动关系中产生何种效力。对最高法院的判决一些宪法学家提出了批评意见，如阿部照哉教授在《基本的人权的法理》一书中对该判决中存在的问题进行了系统的批评。

[19] 因参加政治团体而违反大学“生活指南”的学生受到学校的退学处分后向法院提出了确认学生地位的诉讼。最高法院（最三小判1974。7。19民集28卷5号790页）援引了三菱树脂事件的判决，认定宪法第19条、21条、23条等自由权的基本权规定并不是当然地适用或类推适用于私人相互之间的关系，优先考虑了私立大学方面的裁量权，并宣布其为有效。

[20] 见桂喜悦：《宪法学》，第90页。

[21] 许营：《宪法理论与宪法》，博英社，1988年版，第256页。

[22] 克纳得：统一德国宪法论，第230页。

[23] 基本权利效力必须通过法律得到“具体化”的命题中存在不少误区，存在着理论与实践、逻辑与现实生活之间的矛盾。其结果混淆了宪法价值与普通法律价值之间的界限，损害了宪法价值的统一性与权威性。在这种理论背景下，富有宪法价值的神圣的基本权利被下位法盲目地“具体化”，扭曲了宪法的精神与价值。由于有些人迷信“具体化”的命题，本应通过法律得到“具体化”的某些基本权利则通过行政法规被制定为“条例”，实际上损害了基本权利价值。作者拟在另一篇文章中专门探讨这一问题。