非法组织他人买卖人体器官应入罪

近年来，器官移植技术的发展给一部分重症患者带来了福音，但另外一方面，由于进行器官移植的供体远远不能满足需要接受器官移植的患者，故在社会上也出现了一部分通过组织他人出卖器官来牟利的现象。问题是，这种行为是否构成犯罪。

一、是否构成非法经营罪

在司法实践，一些地方的司法机关将这种行为以刑法第二百二十五条的规定即非法经营罪来处理，我国刑法对于非法经营罪的规定如下：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚款；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主观部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，我国刑法将非法经营罪列在扰乱市场秩序罪这一节，而且第二百二十五条在对该罪的罪状进行描述时明文规定了“扰乱市场秩序”，且该条文在对该罪进行列举时所使用的兜底条款表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，因此，扰乱市场秩序显然是该罪犯罪构成的客观要素，而且属于客观的超过要素（行为人并不需要对自己的行为会扰乱市场秩序有所认识）。由于人体器官并不在市场上流通，而且也不会间接对市场造成影响，因此组织他人买卖人体器官，并不会扰乱市场秩序。”由此，组织他人买卖人体器官的行为并不具备非法经营罪的构成要件该当性，将这一行为按照非法经营罪来处理有待商榷。

二、是否构成非法组织卖血罪

与这一行为具有一定相似性的，是我国刑法第三百三十四条所规定的非法组织卖血罪。我国刑法对于非法组织他人出卖血液的行为明确规定为犯罪，我国刑法第三百三十三条规定，非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁非法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。与非法组织他人出卖血液相比，非法组织他人出卖人体器官的行为的至少对于出卖方的健康损害更为严重，那么，是否可以依据刑法第三百三十三条，“举轻以明重”来认定非法组织他人出卖人体器官的行为也构成犯罪呢？这就涉及到了刑法解释的问题。罪刑法定原则是刑法的基本原则，罪刑法定原则禁止类推解释，而当然解释则是被允许的。当然解释之当然，是事理上之当然与逻辑上之当然的统一，两者缺一不可。事理的当然是基于合理性的推论，例如法条仅记载禁止牛马通过某路，依当然解释，像骆驼之类教牛马为大者亦在禁止之列；如法条仅记载禁止以钓钩之方法捕鱼，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。这里的当然，仅是一种事理上的当然。即是，从立法原意上说，牛马禁止通过，体积与重量超过牛马的骆驼亦在禁止之列但是仅此还不能视为当然解释，还要看是否存在逻辑上的当然。当然解释之逻辑上的当然包括两种情况：一是种属关系的当然，一种是发展关系的当然。种属关系的解释，是把种概念所属概念予以具体化、明确化，发展关系的解释，是指被解释的事实上的事项时所解释的法条上的事项的发展。显然，上述禁止牛马通过是否也禁止骆驼通过的例子只有事理上的当然，而不具备逻辑上的当然，因为牛马牛马与骆驼既不属于种属关系，也不属于发展关系。同理，由于人体器官与血液是并列关系而非种属关系，同时二者也不具有发展关系，因而不具有逻辑上的当然性，故不能依当然解释而认定非法组织他人出卖人体器官的行为构成犯罪。

三、是否构成故意伤害罪

我国刑法第三百三十三条第二款规定，有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。也就是说，在非法组织他人卖血的行为上，如果造成了伤害的后果，那么，就对这一行为按照故意伤害罪来处理。这给我们一个启示，在非法组织他人出卖人体器官过程中，组织者的行为是否构成故意伤害罪呢？首先，我们要分析组织他人出卖人体器官的行为是否该当于刑法上的伤害行为。在组织者亲自对人体器官出卖者实施人体器官摘除手术的时候（当然这种情况极少发生），组织者实施了对器官出卖者的伤害行为，这是毋庸质疑的。当组织者指使他人对出卖者实施人体器官摘取行为的时候，如果实施人体器官摘取者明知存在人体器官买卖，组织者属于故意伤害行为的教唆者，具有故意伤害行为；当实施人体器官摘取的行为人不知道存在人体器官买卖的情况下，组织者属于间接正犯中“利用不知情者的场合”这一类型，仍然有伤害行为。而且，从主观要素上来讲，行为人对于这一伤害行为有直接故意。“直接故意，也就是明知的故意：行为人预见，他的目的或行为如果实现，那么这个目的或行为的附带结果也会发生，这是行为人对其附带结果发生有直接故意”在上述行为中，组织者的目的为通过人体器官买卖获取利益，但在获取利益过程中会造成对于出卖者的身体伤害，那么组织者对这伤害结果是有直接故意的。当然，这一行为是否构成故意伤害罪，还存在在一个被害人允诺的问题。被害人允诺在德日刑法体系中属于违法阻却事由。违法阻却事由，在我国刑法理论上一般被称为正当化事由。我国刑法明文规定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，然而，如果认为正当化事由只有这两种类型，那么拳击运动就会构成故意伤害行为，依法执行死刑的行为就会构成故意杀人罪。因此，正当化事由不应仅限于此。被害人的同意，在我国刑法学理论上也被作为正当化事由之一。那么，是否只要有被害人的同意，就不构成犯罪呢？我国台湾地区刑法学家韩忠谟教授认为“得承诺之行为是否阻却违法，未可一概而论，应视其侵害之法益是否有关于公共利益，以及被害人是否有判断能力而出自真意，并对于该项法益是否得任意处分，参酌法律之全体精神以为断，其适用之范围甚狭”从社会公序良俗以及法律对人的身体健康的保护来看，器官出卖者的同意并不能作为器官摘取行为的正当化事由。综上所述，在组织者自己实施或教唆他人实施人体器官摘取行为时构成故意伤害罪。

问题是，在组织者并未亲自实施、也未找人对器官出卖者的人体器官进行摘取时，那么组织者对人体器官出卖者未实施伤害行为，当然也不构成故意伤害罪。这种情况在司法实践中已然出现。一些组织他人出卖人体器官者寻找人体器官出卖者和购买者，并利用购买人体器官与出售人体器官的差价谋取暴利。对于这种行为，刑法上并无相应的条文予以规制。对此，我们认为对于这样的行为只能依照“法无明文规定不为罚”的刑法理念来处理。也许这样的处理会触伤大部分人的法律感情，但德国刑法学家李斯特说过“刑法是犯罪人权利的大”，对于这样的行为不予处罚是为了贯彻罪刑法定原则。

四、立法完善之建议

在司法实践中出现的组织他人出卖人体器官的行为，在组织者未实施器官摘取手术也未指使他人实施器官摘取手术的时候，依据上述分析，是不构成犯罪的。即便在组织者实施人体器官摘取手术或是指使他人实施的时候，可以对其以故意伤害罪追究刑事责任，但是故意伤害罪的犯罪构成又不能完全涵盖这种非法组织他人出卖人体器官的行为，这就如同对一个绑架行为以非法拘禁罪来追究其刑事责任。

非法组织他人出卖人体器官的行为，一方面，侵害了器官出卖者的身体健康，同时也侵犯了其人格尊严（哲学家康德曾经说过“人永远只能是目的，而不能作为实现目的的手段”这种组织他人出卖人体器官的行为实际上是将出卖者作为实现自己利益的手段）。同时，组织者为了谋取暴利，往往会隐瞒人体器官出卖者的真实身体状况,也往往会让出卖者隐瞒其疾病史，从而对于人体器官移植的接受者造成新的伤害。对于这类严重侵害法益的行为，确有规定为犯罪的必要性。我们反对那种“头痛医头，脚痛医脚”的立法理念，也反对那种法律万能主义的观点，但我们也反对对于明显的刑法漏洞视而不见。建议立法机关通过刑法修正案的方式，在刑法中新设非法组织他人出卖人体器官罪。

（作者通讯地址：江苏省徐州市泉山区人民检察院，江苏 徐州 221006；江苏省徐州市沛县人民检察院，江苏 徐州 221600）