国家管辖权基本概念浅析

就历史的和哲学的层面而言，管辖权这个概念应该有这样几个层次的内涵，首先，它是由一个主体所享有的权利，这个主体可能是一个具体的机构，也可能是一个个人，还可能是一个国家，一个民族；其次，这个主体具有一定的意志或自为性，无论这种自为性是个体的（如个人）还是集合的（如国家）或是群体的（如一个社会或民族）；第三，这个主体具有一定的独立性，而这种独立性就是使他区别于其他事物的差别性；第四，管辖权则是这个主体自为地维持这种独立性（或差别性）所表现出来的对内的支配权和对外的排他权。正如黑格尔所说，“某物之所以是某物，乃由于其质，如失掉其质，便会停止其为某物”，质就是某物得以存在的规定性，而“一切规定性的基础都是否定性”，差别性也就是这种“否定性的”的通俗表达①。由于一个主体同样是“某物”，因此最抽象而言，该主体所拥有的管辖权就是维持该主体作为“某物”而拥有的表现为“差别性”的“质”的权力，也就是维持其自身存在的权力。

因此按上述理解，按享有管辖权的主体的不同，我们就可以将管辖权分为个人管辖权、国家管辖权、法院管辖权、民族管辖权、群体管辖权等等。而我们所要讨论的管辖权则是一种从属于国家的管辖权，而这当中最上位的就是作为国家基本权利之一的管辖权。

就上述的哲学含义而言，国家管辖权就是“能维持一种差别的权能，而这种差别则是那种能使一个国家成为一个独特社会（a distinct society）的差别” ②，因此国家管辖权和国家在一定程度上是一致的，而有些学者对国家管辖权与国家在使用上也不作区分。

但具体而言，作为国家基本权利之一的国家管辖（jurisdiction），是国家对于一定范围内的人、物以及事件行使管辖的权力，“或者说是指国家通过立法、行政法令或法院判决而影响人们的权利的权力”。

实际上每一种权力都含有管辖或支配事务（包括人、物或事件）的意思，因为“权力”就是对一定事项的支配力（这种支配力具有“支配性或强迫性，即可以支配他改变其行为，或使他人的行为服从于自己”），管辖权也不过是对事物的支配权，因此任何一种权力都可以说是一种管辖权。只不过当我们将一种权力表述为管辖权时，我们想侧重强调的是这种权力的范围、界限或具体分配，例如当我们说到国家管辖权时，这种管辖权在内容上仍然是国家，但它强调的是可以行使这种的“一定的范围”。因此可以说管辖权（普遍意义上而言）是对其所对应的权力的范围化的称谓，它强调的是权力的分配和范围。而国家管辖权就是对国家的范围化的称谓。

关于国家管辖权的范围的具体确定的原则即属地管辖原则、属人管辖（又称国籍管辖）原则、保护性管辖原则及普遍管辖原则这四原则，而它们也就分别对应属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍管辖权。这种基于属人、属地、保护性、普遍性四原则而对管辖权进行的划分可以认为是对管辖权的范围上的划分，而我们还应该对管辖权进行形式上的划分。

为体现各类管辖权的实质差别，现今欧美实践中将国家管辖权分为立法管辖权（jurisdiction to prescribe）、司法管辖权（jurisdiction to adjudicate）和执行管辖权（jurisdiction to enforce），在美国法学会编定的《第三次对外关系重述》（Restatement of the law， Third， Foreign relations Law of the United States）以及欧洲委员会最新修订的“关于国际公法领域的国家实践的文件分类示范计划”中都采用了这种分类方法。不过这当中的立法管辖权及司法管辖权的内涵与我国的通常理解不同，按美国的《第三次对外关系重述》（下简称《对外关系重述》）的解释，这里的立法管辖权的范围不光包括制定和颁布各种法律和规范的管辖权，还包括法院规范性决定的管辖权，因此严格而言，它应该译为规定的管辖权（jurisdiction to prescribe）；而这里的司法管辖权的内容是“使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种司法管辖权的内容是”使人或事物接受其法院或行政裁判机构的程序的支配，而无论这种程序是民事的还是刑事的，也无论国家是否作为这种程序一方当事人“因此严格翻译的话应是一种裁判管辖权（jurisdiction to adjudicate），但就内涵而言，它是一种“程序”的管辖，因此它实质上是一种与裁判有关的所有的程序事项的管辖权，而不仅仅是裁判本身的管辖权；至于执行管辖权则是指一种包括一切方式在内的所有执行机构的强制执行支配力，包括诉讼的和非诉讼的执行支配力，因此法院的包括判决在内的各种执行令状的执行以及行政性质的执行的支配力都被包括在内。这样分类的依据是，这三种类型的管辖权所适用的限制原则都不太一样，例如“规定的管辖权”的范围主要是按属人、属地、保护性和普遍性这四原则确定，而“裁判管辖权”的范围则是依据当事人或与案件有关的交通工具或物件在其国内的“存在”（包括物理上和法律上的存在）而确定的，至于“执行管辖权”则主要是依据属地原则确定（当然不排除经他国同意的域外执行）。

由于这种分类较好地区别了不同形式管辖权之间的不同规定或效果，我们不妨借用之，但为了避免概论的混乱，我们对这种分类进行进一步的细化：首先，将“规定的管辖权”再分为立法管辖权和行政裁判管辖权，而由于这里裁判管辖权的实质是一种裁判相关的程序管辖权，因此这里的司法裁判管辖权就是诉讼管辖权，因为诉讼就是一种司法程序；最后，将“执行管辖权”再分为司法执行管辖权和行政管辖权。而由于司法按其性质又可分为民事、刑事和行政三类，因此我们现在可以对国家管辖权概念建立起一个较为完整的体系（见下图）。

在这个体系当中，有三点需要说明：

第一，立法管辖权这一概念在语义上有两重含义，其一是对立法行为本身的管辖权，其二是对立法所规范的对象的管辖权，这两层含义实际上是形式与内容的关系，即对立法行为本身的管辖权只不过是立法管辖权的形式，而立法管辖权的实质内容仍然是对立法行为所规范的对象的管辖权，后者的实现是以前者为形式的，而我们这里仅在其实质的这一层面上讨论立法管辖权，至于其形式的层面则交给立法学讨论。

第二，具有司法性质的管辖权在三大类的管辖权中都存在着对应的形式，而其中最复杂的是司法规范性决定的管辖权。在前文中已经提到，司法规范性决定的管辖权，按《对外关系重述》的解释，是一种含有对当事人的未来行为的规制的裁判的管辖权，而这就区别于一身的仅仅判定当事人之间的具体权利义务关系的裁判。这种区别在于，“司法规范性决定的管辖权”对于当事人未来行为的规制不像一般裁判那样是一次性的，而是持续的，而且这种持续的效力不会随着时间的延续而有所削减（而随时间的延续而削减的例子包括要求当事人分期给付的判决等），因此它至少对特定当事人之间是有反复适用性的，基于此，《对外关系重述》中才认为这种决定具有立法性质，而法院在作出这种决定时也就主要不是再考虑司法程序管辖权的适用规则，而是要考虑立法管辖权的适用规则，所以，这种管辖权才从司法程序管辖权中独立出来而与立法管辖权共同构成“规定的管辖权”。也因此，司法程序管辖权既可以说是“裁判程度的管辖权”这一大类中的一种管辖权，也可以说是司法管辖权（即对司法规范性决定的管辖权、司法程序管辖权和司法执行管辖权的合称）中的一种管辖权。

第三，关于仲裁管辖权在这一体系中的地位。仲裁是一种什么性质的行为呢？国际上有关仲裁的性质，主要有四种观点：其一，司法权说（jurisdictional theory）；其二，契约说（contractual theory）；其三，司法契约混合说（mixed or hybrid theory）；其四，自治理论（autonomous theory）。简单而言，司法权说认为仲裁不过是司法权的让渡形成的制度，因此仍然从属于司法权；契约说认为有关仲裁的所有行为都不过是一种契约，包括仲裁最后作出的裁决，因此仲裁裁决的执行力不过是一种合同的法律约束力；混合说认为仲裁包括司法和契约的双重属性；自治理论则认为仲裁既不是司法权的让渡，也非受法律保护的契约制度，而是一种类似于商人法自治的游离于司法权或国家立法管辖之外的自治制度。就仲裁的实践而言，契约说显然忽视了仲裁裁决与一般合同的效力的差异，实不可取。而另一方面，若仅从法院对仲裁的最终审查和执行的管辖权上看，仲裁似乎确是从属于司法权的，不过是司法权的让渡，但这里的问题是，在这种让渡之后所形成的仲裁实际上具有了一定的独立性，或是自治性，因为一国在建立起仲裁制度或一国在仲裁制度确立之后（仲裁制度实际上是起源于中世纪的“商人法”自治，只是在我国才完全是由国家建立的），仲裁在相当的程度上已不再是去执行国家政策，或是去维护国家之作为一个国家的“差别性”，而是体现私人的自治性，这与体现国家“差别性”的司法是绝对不同的。实际上，私人的这种自治性最初是表现在契约自治中，但仲裁的出现使私人的自治能力超出了完全处于司法的庇护下的契约，使私人自治在一定程度上能够对抗司法权（如仲裁管辖权对司法管辖权的排除），而且由于世界各国对国际仲裁的普遍认同，国际仲裁在一定程度上确实具有了超国家的自治性，国家一般都不限制当事人对仲裁庭的选择，而且国家对国际仲裁的承认与执行主要不再是为了去维护其作为一个国家的“差别性”，而是由于世界的大同。因此国际仲裁管辖权在相当程度上已经独立于国的司法管辖权了，只不过在仲裁裁决的执行上仍然要依赖司法执行管辖权，因此这种独立又不是完全的。所以，我们认为，仲裁制度能够在一国之内存在的基础当然还是国家的认可，因此在权力根源上我们不能否认仲裁是来源于国家管辖权的，但是仲裁在得到国家的认可之后便在一定程度上游离于国家管辖权之外，具有了相当的独立性或是自治性，但这种自治性的程度在不同国家、不同地区以及对于不同的管辖事项上都是不同的（一般而言在发达国家以及在国际商事仲裁中这种自治性是最强的），只不过在现阶段，仲裁无论怎样独立，这种自治性都没有完全脱离司法管辖权的监督，因此这种自治绝对不能说是完全的。所以我们的结论是，仲裁兼具司法权和自治权两种特性，但我们不能笼统地说它所饮食的司法权和自治权各占一半，也不能说司法权或自治权这二者中的某一个占统治地位，只能说在不同国家、不国地区以及不同事项上有时司法权的成分多一些，而有时自治权的成分多一些。不过就仲裁在国际上的目的和发展趋势而言，自治权将是仲裁的支配力量。因此，由于仲裁本身性质的复杂性，仲裁管辖权并不能确定地被归入上述的对管辖权分类的哪一类中，只不过种裁的执行管辖权肯定是受司法管辖权的支配的，因此我们暂将其归入司法执行管辖权中，但这种归类绝对不是表明仲裁的性质就是司法权，而只是表明司法权对仲裁的监督；至于仲裁的程度或裁决管辖权，我们认为它的形式效力部份是根源于国家管辖权，但却又在一定程度上游离于国家管辖权之外，从而不能归入到上述三大类管辖权中的任何一类之中。

（作者单位：武汉科技大学文法与经济学院）

注释：

① [德]黑格尔.小逻辑[D].贺麟译.商务印书馆，1980：192.

② Malcolm D. Evans， International Law（5th. ed.）， Oxford University Press 2003， p. 330.