浅析《劳动合同法》关于劳务派遣的新规定

摘 要：新修改的《劳动合同法》对劳务派遣做了重大修改，本文通过对比新旧劳动法的有关规定，对新的规定进行介绍并指出其中存在的问题，包括：第一，规定劳务派遣单位实行许可登记制；第二，对劳务派遣岗位的"三性"做了具体界定，其中临时性中的六个月规定太过严格，辅的规定仍然模糊；第三，进一步明确被派遣劳工同工同酬的权利，关于"同工"的界定建议采用等量劳动为标准，"同酬"应理解为报酬分配规则和标准相同。

关键字：劳务派遣；许可；"三性"；同工同酬

我国劳务派遣起于70年代，兴于90年代中后期，正值我国进行产业结构调整，产生大量下岗工人形成了严重的社会问题，劳务派遣制度很好地解决了下岗工人和短期劳务服务者的就业问题，同时也被企业看作是节省人力成本的一种有效方式，因此劳务派遣得到了迅猛的发展。但由于我国缺乏对劳务派遣具体详尽的规定产生了大量的问题，如标准的劳动关系被边缘化、对派遣工实施同工不同酬、逆向派遣严重等等，其中受到损害最大的就是被派遣的劳工，他们作为劳动者的合法权益无法得到保障，不符合我国劳动法倾向于保护劳动者的立法宗旨。因此在2012年对《劳动合同法》修改时对劳务派遣做出了大量的新规定，包括提高经营者的市场准入标准，采用许可制，细化劳务派遣岗位的"三性"规定以及明确同工同酬等。本文将从劳务派遣的立法背景引入，具体介绍现行劳务派遣的新规定，并对行政机关的贯彻执行提出几点意见。

一、劳务派遣制度的立法背景

在《劳动合同法》订立之处经历了四次审议稿。首先，一次审议稿中并没有劳务派遣的专章规定，也未对劳务派遣的适用岗位作出界定，只是对劳务派遣机构的设立进行了规定。其次，第二、三审议稿用了专门章节规范劳务派遣，且同时规定"劳务派遣一般应当在临时性、辅或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定"，此草拟条文一出即引起社会强烈反响。再次，第四次审议稿对劳务派遣适用岗位范围条了微调，具体措词为："劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定"，与二、三次审议稿相比删除了"应当"一词。最后，2008年1月1日，《劳动合同法》颁布实施，正式颁布的关于"三性"的条文表述为"劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性式作岗位上实施"，与四次审议稿相比，删除了"具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定" 。

2008年9月18日，国务院公布的《劳动合同法实施条例》并未对劳务派遣中的"三性"作出进一步的解释和界定。但值得注意的是，在国务院法制办于2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿，第38条第1款规定："用人单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需他人顶替的工作岗位使用劳务派遣工。"该条草案条文被视为对"三性"的首次说明和解释。但因涉及利益方众多，在多方压力下该条并未通过审议。

2012年3月，全国人大常委会初次审议了《劳动合同法修正案（草案）》，并于2012年7月6日公布并向社会公开征求意见。根据草案此次修改涉及四个条文，均与劳务派遣有关。该修改草案的具体办内容包括增设劳务派遣单位的行政许可程序、劳务派遣协议的内容、"三性"的涵义以及增加对违反劳务派遣相关规定行为的处罚力度等。2012年12月28日《劳动合同法》修改草案通过，在2013年7月1日起实施。

二、有关劳务派遣市场准入的规定

（一）采用许可登记制

依照修改前的《劳动合同法》第57条规定："劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。"可知最初劳务派遣单位的设立是参照公司法的有关规定，把劳务派遣单位当做一般的经营性法人看待，但派遣单位本身并没有经营业务。劳务派遣单位是用人单位，但又不同于一般的，其特殊性在于以劳动力为经营对象，①劳动力具有人身属性，当代文明社会应将人身利益高于一切财产利益，将对人身利益的保护区别于一般财产利益的保护。所以对劳务派遣单位的市场准入应当有特殊的规定。

依照新修订的《劳动合同法》第57条规定："经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。"劳务派遣从此实行许可登记制，为落实这一制度，人社部制定下发了《劳务派遣行政许可实施办法》，实施办法主要从劳务派遣行政许可管辖、申请经营劳务派遣业务的条件、行政许可审批程序、监督检查等方面作出了具体规范。②实施办法规定的大量程序性事项对行政部门具体实施许可登记时提高了可操作性，同时，对许可的注销、撤销的适用情形也做了列举式的规定。我们必须注意，由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，可能会造成权利寻租等腐败现象，有关部门应当加强监管与问责机制，严防企业与行政机关勾结损害劳动者的权益。劳务派遣单位的严格审查也有可能会使大的劳务派遣公司垄断市场，同样不利于政府的管控与劳动者的保护。

（二）提高注册资本

旧法中注册资本50万元的规定造成了实际中劳务派遣单位的良莠不齐甚至出现皮包公司。因为劳务派遣单位承担着劳动者的社会保险、工资福利等的发放，所以一家公司的实际净资产才对劳动者的权益息息相关，而注册资本仅代表了公司成立时的状况，不能表明公司的经营状况和经营中的财政状况，往往公司为了盈利急于扩大规模与众多劳动者签订合同，若有一起较大数额的赔偿案件公司就可能因承担不起面临倒闭，更有甚者直接逃之夭夭，劳动者的权益无法得到有效保障。

修订的《劳动合同法》大大提高了注册资本数额，规定不得少于两百万，这样不仅严格限制了劳务派遣单位的数量，也从质量上保证了派遣单位。但是要想起到严格准入门槛的作用，一方面还应对从业人员的专业资质进行要求，相关工作人员需要经过培训才能上岗，这样不仅能让他们明确劳务派遣中三方当事人的权利义务关系，还能有效防止派遣单位与用人单位串通损害劳动者权益。另一方面应严格监管，提高注册资金的目的是促使派遣单位承担责任，而现实情况是，到目前为止并没有案例反映派遣单位有不承担责任的现象。因此仅靠提高劳务派遣单位注册资本金的准入门槛，不如出实招，严格监管，让那些经得起考验的劳务派遣单位在市场竞争中更加完备起来。

三、有关劳务派遣岗位"三性"的规定

修订前《劳动合同法》规定劳务派遣一般应在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。但这一概况是规定在实践中很难被严格遵守，所以就造成了现在在各领域各岗位职位都能见到派遣工的身影，标准的劳动关系反而被边缘化。对此《劳动合同法》的修改对这"三性"做了进一步的规定。

（一）临时性

所谓临时性工作岗位按照新法的规定是指存续时间不超过六个月的岗位。虽然对临时性作出了具体的界定，但是这种一刀切的规定无法解决实际中因特殊状况需要延期的情形，如工作没有完成，或是企业需要临时工的原因尚未消失。如果严格限制在六个月企业为了不违法法律规定不得不终止合同，或者重新签订合同，劳动者也可能需要等待下一个劳动机会，这显然是不经济的。所以对于临时性的六个月规定可以采用延期一次，并对延长的期限作出具体规定。

（二）辅

所谓辅工作岗位按照新法的规定是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。表述来看"辅岗位"的判断取决于"主营业务岗位"， ③但是何为主营业务，法律没有作出规定，有学者主张应当依据企业工商登记的经营范围来予以认定，④这种方法并不具有实际意义，如果一个企业登记的是经营范围是销售汽车，他的主营业务岗位是汽车销售，那么广告宣传部门、财务部门等的岗位都只能认定为辅的岗位了，这显然是不合理的。

对于主营业务的界定各领域各企业都有不同的情况，不可能采取列举的办法也不能划定统一标准。可以由各企业根据本公司具体情况列举出其主营业务岗位报相关行业协会或者行政机关审批，或者由行政机关协同行业协会制定出相关规定。同时也可赋予劳务派遣单位审查的义务，因为劳务派遣单位掌握一定用人单位的资料和派遣工的工作内容，在派出劳动者时就对岗位的辅进行审查，也能有效减少因此而产生的劳务派遣纠纷。

（三）替代性

所谓替代性工作岗位按照新法的规定是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代性的前提是该岗位已经有工作人员，只是因为特殊事由包括因病、工伤、脱产学习、休假等原因无法到岗工作，但当原因消失后仍需回岗工作，在这段期限内可以使用劳务派遣工以保障企业的正常经营。由此也体现了劳务派遣的临时性，但是这些事由是否能在六个月内消失却不一定，因此在实践中解决因此而产生的劳务纠纷时需要法官根据实际情况灵活处理。

《劳动合同法》对劳务派遣"三性"的界定，能够有效缓解劳务派遣被滥用的现象，保障劳动者的权益。除辅外，临时性和替代性都明确、清晰，存在的相关问题希望在以后的实践中能够得到完善。

四、有关劳务派遣同工同酬的规定

修订前的《劳动合同法》已经明确规定被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但是在实践中劳务派遣工往往受到歧视，企业不按照法律规定发给劳动者报酬，而劳动者大多又是低文化水平不知道去维护自己的合法权益。究其原因是派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性，故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。⑤

修订的《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，增加劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬也应当符合同工同酬的规定。关于同工的界定是"本单位同类岗位"和"单位所在地相同或相近岗位"。但是依据劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为"从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩。该说明以等量劳动作为衡量标准更加公平与合理，因为劳务派遣工可能因为也不熟练或是态度消极等原因，其工作成绩不如同类岗位的人员，如果只以岗位为标准可能造成不公。实践中对"同酬"的理解通常有三种：同工者劳动报酬数额相同；同工者劳动报酬水平相同；同工者劳动报酬分配规则或标准相同。⑥若采用第一种理解就会造成上文所说的因劳动者所创造的的实际生产价值不同但报酬相同所引发的不公平现象，会打击劳动者的劳动积极性；第二种理解劳动保持水平相同，界定太过抽象，容易成为用人单位搪塞劳动者的借口；第三种理解即报酬的分配规则和标准相同最为适宜，首先便于理解和操作，一般公司都有自己的一套绩效考核标准，只要求对派遣劳动者适用相同的绩效标准即可。其次有利于实现公平，促进劳动者劳动积极性，因参照相同的报酬分配规则，被派遣劳动者会积极提高自己业务技能，不会被其他同类岗位劳动者歧视。

五、行政机关的贯彻落实

《劳动合同法》关于劳务派遣的新规定体现了我国立法与时俱进，解决社会新生和突出的矛盾，新规定对于规制劳务派遣行业，保护劳动者合法权益有重大作用。再好的规定离不开切实的执行，行政机关应从以下几个方面予以贯彻落实。

第一，抓好宣传和培训工作。加大宣传力度，只有使广大群众了解相关法律内容，才能运用法律维护自己的劳动者权益，才能实现法律为人民服务的立法目的。加强对行政工作人员的培训工作，调高服务质量，保障相关工作的顺利进行；第二，严格按照相关规定执法，如果不按照规定执行那么法律就是一纸空文，就会丧失法律的威信和行政机关的公信力，目前最重要的是要严格按照实施办法规范行政许可行为，加强对劳务派遣单位的服务和监管，这样有利于实现将劳务派遣严格限定在临时性、辅替代性岗位上，保障基本劳动关系，保护劳动者权益；第三，是认真梳理分析实施劳务派遣行政许可过程中可能出现的新情况、新问题以及对劳动关系的影响，积极研究做好应对工作，增强工作的预见性和针对性，切实维护就业和劳动关系稳定。第四，完善相关立法，应尽快出台《劳务派遣规定》进一步增强法律规定的操作性，更好地促进劳务派遣规范发展。

参考文献：

①《论劳务派遣单位的设立规范》，沈晓娟，经济研究导刊，2013年第4期

②《做好劳务派遣行政许可 依法规范劳务派遣--人社部劳动关系司负责人就劳务派遣行政许可有关问题答记者问》，姚闻，中国劳动保障报，2013年6月21日，第001版

③《浅析劳务派遣用工岗位"辅"的法律问题》，朱懂理

④《试析劳务派遣适用范围的"三性"原则》，章亮明，江西社会科学，2009

⑤⑥《试论劳务派遣中的同工同酬》，王全兴，杨浩楠，上海财经大学

作者简介：任玉岚（1988年），女，安徽淮北人，中国政法大学法律硕士。