论劳务派遣的雇主责任

最高人民法院 2003 年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽然已经以实体法的形式在我国确立了雇主责任制度，但是未对存在多个雇主情形时雇主责任应如何承担有所涉及，《劳动合同法》以法律的形式确立劳务派遣的用工形式，仅在第92条规定了雇员在执行职务行为受损害时劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位承担连带责任。此后，出现了一些劳务派遣中雇员因职务行为给他人造成损害的雇主责任案件，但因无明确的法律可以适用，法官有较大的自由裁量权。

因我国现行雇主责任制度中未确立借用人规则，故在审理劳务派遣中的雇主责任纠纷案件时，法官遭遇了法律适用上的难题。如“宝供物流企业集团有限公司等与张继停人身损害赔偿纠纷上诉案”。正是这一制度缺失促使很多学者在我国《侵权责任法》的立法过程中发表了自己的意见和建议，积极推动了我国劳务派遣中的雇主责任制度之构建。

一、劳务派遣雇主责任的构成要件

（一）在当事人之间存在劳务派遣的劳动关系

构成劳务派遣责任，首先必须在三方当事人之间存在劳务派遣的劳动关系。在劳务派遣单位与被派遣的工作人员之间有劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位有劳务派遣合同关系。根据上述两个合同关系，被派遣的工作人员在用工单位提供劳动。没有这样的劳务派遣的劳动关系，不存在劳务派遣责任。

（二）被派遣的工作人员在执行劳务派遣工作任务中造成他人损害

劳务派遣责任中的损害事实要件，同样是致他人损害。这个事实应当发生在被派遣的工作人员执行派遣的工作任务中，如果不是在执行派遣的工作任务中造成损害的，则不构成劳务派遣责任，可能是一般的雇主责任。

（三）损害事实发生与被派遣工作人员的执行工作任务行为有因果关系

造成他人损害的行为，应当是被派遣的工作人员执行派遣工作的任务行为所致，二者之间有因果关系。在接受派遣劳务之后，被派遣的工作人员在执行工作任务中，造成他人损害，就构成劳务派遣责任。

（四）接受派遣单位在指挥监督工作人员工作中有过失

构成劳务派遣责任，接受派遣单位须有过失。是在指挥、监督工作人员执行职务行为中，应当注意而未尽注意义务的。采用退订方式，在被侵权人已经证明前述三个要件的基础上，推定接受派遣单位存在过失。其认为没有过失的，应当自己提供证据证明。能证明，不承担侵权责任。不能证明，过失推定成立，应当承担赔偿责任[5]。

二、劳务派遣雇主责任的承担

（一）《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任

《侵权责任法》第34条中包括两个条款：第1款的规定明确了一般情况下雇主责任的适用规则，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；而第34条第2款的规定则确立劳务派遣中雇主责任的分配规则，即“被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，有接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。所谓补充责任，作为共同侵权责任的一种，是指“多个责任主体对同一个损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权，只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿” [6]意味着用工单位和派遣单位同时规定为雇主责任的义务主体，并在此基础上对劳务派遣的雇主责任进行分配，从而用工单位和派遣单位形成了“共同雇主”。

在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。我国立法选择了将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”并在此基础上，将派遣单位是否具有过错作为一个重要的判断标准，对雇主责任进行分配。

（二） 接受派遣用工单位的责任

具备构成要件的，成立接受派遣用工单位的责任，接受派遣用工单位应当承担赔偿责任。之所以在劳动派遣责任中，不由劳务派遣单位承担责任，而由接受派遣用人单位承担责任，原因在于接受派遣用工单位在支配工作人员的劳动，工作人员是在用工单位的指挥、监督下，直接为接受派遣用工单位进行劳动。

对于用工单位而言，承担的是无过错的雇主责任。用工单位为劳动者职务侵权赔偿的第一顺位责任人符合雇主责任的法理基础，体现了社会正义。雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。雇主责任在本质上是一种替代责任，其法理上的基础主要存在着两种理论，即“控制理论”和“报偿理论” [7]。规定由用工单位承担无过错责任实际上体现的是一种“谁用工，谁负责”的归责原则，加重了实际用工单位的法律责任。通过划分一方面避免由派遣机构和要派单位之间的相互推诿而使得雇主责任难以落实，保护了受害人以及劳动者的合法权益，另一方面避免劳务派遣用工形式在全社会范围内产生不必要的泛化，从而有利于国家队劳务派遣用工的规范化管理。

如果工作人员在执行派遣劳务的执行工作任务致人损害有过错的，则在接受派遣用工单位承担了赔偿责任之后，有权向有过错的工作人员追偿。

（三）劳务派遣单位的责任

劳务派遣单位，仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任。劳务派遣单位承担补充责任的法理依据是其在被派遣劳动者选任上存在过错，即未尽到必要的注意义务；“雇佣人对其选任受雇人的侵权行为负损害赔偿责任”[8]，其承担的雇主责任赔偿范围应当是补充性的。

本条法律规定，劳务派遣单位应当承担相应的补充责任。如何理解相应的补充责任，应当把握两点：第一，补充责任是补充用人单位的责任，如果用人单位能够承担全部赔偿责任，就不存在补充责任，在用人单位不能承担或者不能全部承担赔偿责任的时候，才由劳务派遣单位补充赔偿。第二，相应的责任，应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应，即以过错程度和原因力的作用，确定应当承担的责任。相应的补充责任与补充责任区别在于，补充责任是全部补充，即凡是直接责任人不能承担的责任都由补充责任人承担；承担补充责任之后，可以向直接责任人追偿。而相应的补充责任，即使是补充责任，也与补充责任人的过错程度和行为的原因力相适应，且不得主张向直接责任人追偿。

劳务派遣中用人单位是借入公司，这样就把雇主替代责任完全推到了用人单位身上，主要是因为被派遣员工大部分时间都是在用工单位指导与管理下从事活动，并且是由用工单位提供一切设备设施及劳动安全卫生条件，发生事故时用工单位肯定脱不了干系，而派遣单位只是负责把人派遣过去，之后将不再对被派遣这进行任何管理工作，自然也就没多大联系，只是如果派遣机构在人员的选任上存在过错的情况下才承担责任。

当出现被派遣劳动者因执行工作造成他人损害的情况以后，要分四步对雇主责任进行分配：第一，由用工单位承担无过错责任；第二，当出现用工单位的资历不足以弥补受害人损失的情况时，要考虑派遣单位在被派遣劳动者的选任上是否存在过错；第三，当派遣单位能够证明自身没有过错的时候，不承担任何责任；第四，当派遣单位有过错时，对用工单位未能赔偿部分承担责任。

作者简介：

张弛，南京大学法学院。