论合同解除权与减损规则之间的矛盾协调

[摘要]解除权之有无和行使与否与减损措施存在诸多联系和矛盾。二者应当在减损措施合理性标准的框架内实现二者的协调。在非违约方没有解除权时，其减损措施也不得否定整个合同；非违约方享有解除权时，解除权的行使与否不是非违约方为减损行为的前提，积极行使解除权还是要求违约方继续履行要依据事实情况而定。替代安排作为减损措施的一种也不以解除合同为条件，但应当符合“合理措施”之要求。

[关键词]减损义务；合同解除权；合理性；协调

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.16.092

1 减损规则与解除权的矛盾

在合同违约中，未违约方可获得的损害赔偿一般受到三大原则的限制：可预见性规则，过失相抵规则和减损规则。减损规则有时亦称为“减损义务”（the duty to miti-gate damages），它是指合同当事人一方违约后，另一方应该采取合理措施减少损失或防止损失的扩大，否则，其无权就该扩大部分损失获得赔偿。减损规则从英美法系合同法中发展而来，大陆法系或是欠缺，或是将其纳入过失相抵原则。从规定的措辞可以看出，减损规则的基础是违约行为与损害的发生或损害扩大的危险，并且减损措施应当以违约程度与损害大小为合理性或适当性的标准。减损义务的产生和减损措施不以解除权的有无或解除权的行使为条件，即原合同可以存在。因此就有可能存在依减损规则之行为与原合同之间的矛盾。

比如，某矿主K雇用A为其开挖露天煤矿的顶土，A于B处买得机械，分期付款。在工作过程中，因A未能按时付款，因而机械被B卫星遥控锁住，不能工作。A停工期间，矿主K雇用B为其工作。A诉称K违约，K辩称其行为符合减损规则，为的是减少损失。（以下称本案例）此时，依减损规则之替代履行行为便与原合同存在矛盾，毕竟原合同还有效存在。法院便面临判定矿主K的行为是违约行为还是减损行为的问题。

2 减损规则与解除权矛盾之解析

2.1 违约行为与解除权

根据我国《合同法》的规定，违约行为是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定（第107条）。违约行为的形态主要包括实际违约（第107条）与预期违约（第108条）。实际违约包括不履行与不完全履行。不履行包括履行不能、拒绝履行；不完全履行包括瑕疵履行、加害履行与迟延履行。预期违约又可分为明示预期违约与默示预期违约。

合同解除是指合同已发成立后，在没有履行或没有完全履行前因一方或双方的意思表示使合同关系归于消灭的行为。根据我国《合同法》，合同解除包括协议解除（第93条第1款）、约定解除（第93条第2款）和法定解除（第94条）。解除权是根据法律规定或当事人约定一方享有的单方解除合同的权利。因此解除权存在于约定解除和法定解除中。解除权的行使有“合理期限”的限制（第95条），并应遵循通知等程序（第96条）。就违约行为与合同解除权的关系来说，违约行为多种多样，并非在所有的情况下非违约方都享有解除权。《合同法》在主要债务不履行或合同目的无法实现，这种破坏合同基础的违约行为发生的情况下才赋予非违约方解除权。解除权的有无也反映了违约程度。当然，根据意思自治，当事人可以约定解除合同的条件。

2.2 合同解除权与减损义务矛盾的具体体现

在性质上来讲，减损义务被认为是一种“不真正义务”，对于这种不真正义务或日间接义务，相对人通常不得请求履行，而其违反一般认为并不发生强制执行或赔偿损失之后果，而只是发生义务人权利或利益的减损或丧失。非违约方没有提出损害赔偿请求，违约方是不能要求非违约方履行这一义务的，这也是不真正义务的体现。因而，减损规则适用的领域是损害赔偿时对赔偿进行限制，其适用依附于损害赔偿请求权。

减损规则的理论基础有近因和惩罚理论、信赖利益优先论、经济效益论和诚实信用原则等。大陆法系多注重合同的道德性，认为减轻损害规则的主要依据是民法的诚实信用原则；而在英国法上更多地关注商业的效率，减损规则的目的是实现社会效益，效率的最大化。减损规则可以促使受害方沿着增加经济效益的路线行为，达到社会福利的最佳状态，促使个人利益服从于社会整体利益。减损规则的适用也使当事人双方的利益得到再次分配，并进而引起当事人在合约中的地位重新得到调整或者产生新的合同。

《合同法》中针对违约行为为非违约方设置了许多救济权利，如合同履行中的抗辩权，合同解除权，要求违约方承担继续履行、采取补救措施或采取赔偿损失等违约责任。权利人对权利的行使与否具有选择和处分的权利。解除权设置的目的是使非违约方提前终止合同，使自己在合同中解放出来。并且在预期违约的情况下不必等到履行期限届满后才能主张补救。而减损规则是非违约方面对违约所应采取适当措施的义务。

综上可知，合同解除权一个为权利、一个为义务，且在目的和理念上也有差异。具体来说，二者的矛盾可以总结为以下三点：一是违约行为没有达到使非违约方享有合同解除权的情况下，减损措施与原合同之间存在矛盾，此时的减损措施应受到何种限制；二是违约行为使非违约方享有合同解除权的情况下，合同解除权行使与否与减损措施有何关系；三是违约行为使非违约方享有合同解除权的情况下，非违约方可否要求继续履行而不行使合同解除权。

3 减损规则与合同解除权矛盾之协调

3.1 以减损措施合理性为基础的协调

减损规则的适用与合同解除权的行使这一矛盾的协调应当基于减损措施“合理性”的判断。违约行为是减损义务的履行与合同解除权的行使的前提，无论如何均要求非违约方采取“合理的措施”防止损失的扩大。对于非违约方合理性的判断可以从以下三个方面人手。

第一，合理人标准。根据合理人标准，受害方须履行合理人在正常商业过程中通常会做的事情。在美国，依据减损规则，受害人无须做出特别的努力或者是去做相对于其能力而言不合理或不可能的事情以减轻损害，合理的勤勉（reasonable diligence）和通常的注意（ordinary care）即为判予因被告违约所致的全部损失所要求的一切，对其减损行为的衡量裁判要取决于普通意识（common sense）、诚实信用（good faith）和公平交易（fair dealing）规则，何种情况下构成合理注意取决于特定案件的具体情况，要考虑时间、知识、机会和费用。因此对于合理性进行判断时不能对非违约方要求过高，甚至不应当要求过高的证明标准。第二，损益衡量。皆假定合同双方为理性的经济人，其总是在寻求成本投入与产出的最大化。如果非违约方采取的减损措施付出了巨大的成本而受益甚微或者低于合同履行所带来的收益，那么可以认为其采取减损措施时存在恶意。也只有采取减损规则之收益大于成本才符合规则设立的本意，而扩大社会整体利益。诚然，该成本收益的衡量不能对非违约方过于苛刻，只要其提出弱势的证据即可。第三，学界还有人提出适用“善意标准”，主张非违约方主观应为善意，从违约方的角度出发实施减损措施。但应当认识到，善意与否是一个主观判断，无论是大陆法系还是英美法系，对主观的判断都是基于客观的实行行为而论的，即在证明上实行推定。在非违约方提出其实施了减损措施的抗辩后，根据举证规则，其应当提出已经实施了减损措施的证据，因此减损措施的实施就首先应当推定其主观上的善意，其次再适用损益衡量标准来判断是否排除其主观善意。当损益衡量的结果排除了其主观善意时，则再由其他证据来证明。

除此之外，还应认识到非违约方的减损措施主要有中止履行、替代安排、违约方提出新要约、继续履行等多种形式，但是因为合同内容和客观情况千变万化，并不能一对一将减损措施类型化，合理性的标准也没有固定统一的尺度，必须要在个案中具体判断。

3.2 解除权的有无可以作为判断减损措施合理性的标准

如上所述，解除权的有无反应了对方违约的程度，根本违约是解除权适用的条件之一。而减损措施应当以违约程度与损害大小为合理性或适当性判断的标准。在没有解除权时，一定程度上意味着违约行为并没有从根本上动摇合同，使合同目的不能实现。那么非违约方的减损措施也不得否定整个合同，从而在事实上剥夺对方的合同利益。因此，是否享有解除权可以作为判断具体减损措施是否合理的判断标准之一。

例如，《合同法》第227条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”租赁合同中承租人无正当理由未支付或者延期支付租金的，此时已经存在违约行为，但承租人是否可以直接寻求新的承租人作为减损措施？答案是否定的。直接寻找新的承租人不能称之为“合理”，因为这样直接剥夺了违约方的合同利益，出租人显然没有权利这样做。此外，有效的合同应当严格履行，双方未解除租赁合同之前，承租人依然享有租赁权，因而其可以要求出租人继续履行合同。承租人所做的防止损失扩大的合理措施应当是要求违约方在宽限期内支付租金。承租人逾期不支付的，出租方则享有解除权，可以行使与解除权相适应的减损措施，如寻找替代合同，将房屋从新出租。而且，非违约方取得解除权之前所要求的各种程序也可以被认为是确认违约程度的标准和防止损失扩大的减损措施。如《合同法》第94条第3项确立的当事人一方迟延履行主要债务时，另一方须经催告后对方仍不履行债务的方可取得解除权。当事人一方迟延履行债务时，非违约方催告其在合理期限内履行，这本身就是可以被认定为一项防止损失扩大的措施。

3.3 无合同解除权时非违约方减损措施的限制

如前所述，无合同解除权时非违约方不能以实施减损措施为由从根本上动摇合同，应当采取与违约行为的性质与损害程度或损害扩大的危险相符合的减损措施。比如，在卖方交付货物迟延，但并无影响买方使用或者卖方交付货物无质量问题，只是小比例的短少等情形下，非违约方可能并不享有解除权，其所采取的措施不能使对方履行合同失去必要，但其可以在不完全履行的范围内签订替代合同。这样就限定了替代履行的范围，并提供和判断合理性。

在本案例中，如果违约方只是暂时不能履行合同，那么矿主未必能够享有合同解除权。矿主在不享有合同解除权的情况下不能架空整个合同。他可以签订替代合同，雇用他人来进行作业，但期限应当与其合理判断或违约方承诺的违约方不能工作的时间相当。当然，也应当考虑作业的特殊性质和市场的要求，不能强人所难。

3.4 解除权的积极行使与减损规则

减损义务的产生以违约行为的发生为条件，解除权的行使与否不是非违约方为减损行为的前提，但在一定情况下解除权的积极行使应当作为减损规则的应有之义。如前所述，减损措施的前提是违约行为与随之而来的损失，并非合同的解除。并且解除权是一种权利，行使与否全在当事人的选择。即使在享有解除权的情况下，减损规则也不应当强迫非违约方必须解除合同。但是为了实现减损规则的目的，当事人应当停止履行或与之沟通，要求另一方履行合同项下的义务，及时终止合同。对个人的损失赔偿原则应该让位于效率原则，个人正义应服从社会正义。在特定情况下，解除合同，及时进行替代交易是有可能防止损失扩大的合理措施，相反，受损害方坚持不解除合同、不进行提到的安排应属于不能及时采取预防性措施防止损失扩大，不应支持。

4 结论

合同是当事人之间的法律，双方都应尊重已经达成的合意，并且针对合同新的意向与行为都应当向对方告知与沟通，这是平等和沟通的体现。《合同法》多处要求的宽限期、通知等也是沟通要求的体现。一般来说违约对双方都没有好处，双方应多考虑商业利益，而非个人情感，这也是减损规则所体现的（比如，违约方新要约的处理）。减损规则与合同权利、旅行中的抗辩权和合同救济权利相缠绕，加之合同的多样与变化，使减损措施的适当采行难度很大，极容易造成纠纷。双方诚实信用的沟通会使减损规则的适用更加方便和安全，减少诉讼风险。所减少的损失从损害赔偿中扣除，也应当能促使违约方与对方积极沟通。

此外，非违约方积极与违约方沟通还应当注意获取违约证据，保留书面证据，这些会在以后产生纠纷时或诉讼中支持减损措施的合理性和适当性，不至于使自己陷入面临违约损失和实施减损措施的质疑的两难境地。否则，替代履行、中止履行等不但不能作为减损的合理措施，反而会被认为是违约行为。