试论商业秘密的预防性保护

[摘要] 商业秘密“一旦丧失则永远丧失”且损失难以挽回，因而必须高度重视商业秘密的预防性保护，以阻断商业秘密的泄漏途径、维护市场经济的健康发展、更好地开展国际竞争与合作。商业秘密预防性保护措施主要包括：引入美国商业秘密保护中的不可避免披露原则、加强道德和法制教育、健全商业秘密管理制度、建立具有亲和力的员工激励机制等。

[关键词] 商业秘密预防性保护不可避免披露原则

一、商业秘密的涵义及法律特征

我国《反不正当竞争法》第10条界定：商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密核心的法律特征有二：

1.秘密性

商业秘密是一种未经登记的通过保密方式予以保持的无形资产，其价值取决于其秘密性，商业秘密权人往往通过保密的方式来维持其对秘密信息的独占权利。

2.价值性

商业秘密是一种可以创造经济价值的特殊商品，也是一种重要的知识产权，权利人对商业秘密依法享有占有、使用、收益、处分等权利，由此获得巨大的收益。

二、我国商业秘密保护的现状及存在的主要问题

1.商业秘密保护的法律体系分散

我国对于商业秘密的保护主要体现在反不正当竞争法、民事诉讼法、刑法等法律中，不仅称谓不统一，概念比较混乱，而且不同的法律从不同的角度对商业秘密进行调整，容易造成适用法律的混乱。

2.商业秘密保护的范围狭窄

我国《反不正当竞争法》将其适用范围限定在“经营者与经营者之间的关系”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，以及对于职工和企业之间的保密关系，则不属于该法的调整范围，保护范围过于狭窄。

3.商业秘密保护的力度缺乏

《反不正当竞争法》规定“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”。事实上，权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润的减少、为诉讼所付出的合理费用等，远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，必须加大对商业秘密权利人的保护力度。

4.商业秘密保护的方式滞后

商业秘密的保护方式可分为两大类别:一是预防性保护，二是补救性保护。目前我国对于商业秘密保护的法律规定比较侧重于事后的补救性保护。由于商业秘密的潜在价值和损失是无法估量的，事后不可能完全弥补，因此对商业秘密的预防性保护亟待加强。

三、我国商业秘密预防性保护的必要性和迫切性

1.商业秘密的自身特点要求对其进行预防性保护

商业秘密权与商标权、专利权的特性不同，专利权、商标权是国家授予的一种具有垄断性的专有权。即使发生侵权，权利人在获得足够的赔偿后，依然能够拥有其对商标、专利的专有权益；而商业秘密一旦泄漏，则转变成为公知公享的资源，秘密权人的专有权益也随之绝对的、不可逆转的丧失。

2.商业秘密的泄密途径要求对其进行预防性保护

从现实来看，大量的商业秘密泄漏发生在人才流动过程中。例如高薪挖走专业技术人才、企业员工“自立门户”、重金收买知悉商业秘密的人员等。针对这些问题，我们有必要、也有可能运用员工激励机制、竞业禁止、诉前禁令等预防性保护机制，在源头上防止商业秘密的泄漏。

3.维护市场经济秩序要求对商业秘密进行预防性保护

商业秘密的窃取和非法使用是市场主体间不正当竞争行为的重要手段之一。由于商业秘密本身所具有的非公开性和非独占性等特点，使权利人在证明受到侵害时举证艰难，寻求法律救济的成本十分高昂，从而使得商业秘密侵权现象愈演愈烈，严重影响了社会主义市场经济的稳健运行。

4.适应国际竞争、加强国际合作要求对商业秘密进行预防性保护

我国对商业秘密的法律保护起步较晚、尚处于比较落后的状态，与国际上有关商业秘密的保护范围、标准都有一定的差距，这给我国经济的发展产生了很大的阻碍作用。为了尽快与国际社会接轨、更好地融入国际竞争与交流，我国对商业秘密进行预防性保护显得尤为迫切和重要。

四、我国商业秘密预防性保护的主要措施和对策

1.引入商业秘密保护的“不可避免披露原则”

不可避免披露原则是美国法院在判例中创立的一项禁令救济原则，即前任雇主发现离职雇员准备或者已经供职于竞争对手，并在新的工作中将不可避免的披露其商业秘密时，得请求法院禁令, 禁止该雇员从事该项工作。该原则的最大特点在于事前救济性，即前雇主可以在其雇员为竞争对手工作前就提讼，请求法院禁令禁止其在一定期限内任职，从而做到“防患于未然”。

2.加强道德和法制教育，增强保密意识

加强员工法制教育，使其了解侵犯商业秘密的行为方式、给权利人造成损失应承担的法律后果，增强保护商业秘密的法律意识；加强思想教育, 树立自觉保护商业秘密的道德观念, 鼓励员工与企业签订保密合同, 自愿履行合同中约定的各项义务，增强保密的实效性。

3.建立健全商业秘密管理制度，完善保密措施

企业在设置会议保密制度、档案管理制度、废物处理制度等时，都应充分考虑到商业秘密保护的因素；在单位内部成立专门的商业秘密保护机构，配备适当的法务人员、科技人员，负责各项商业秘密保护事务；依靠高科技、加强商业秘密保护的硬件措施建设，例如，适当安置监视器、警报器等装置；对计算机光驱、软驱进行有效管制等。

4.以人为本，建立具有亲和力和吸引力的员工激励机制

对商业秘密进行有效的预防性保护，从根本上说是要解决人的问题。企业应倡导人性化管理，吸引人才、重视人才，建立合理的员工激励机制，在合同中对掌握、接触、使用商业秘密的员工设定长期稳定的收益，或者给予期权或股权，增强员工的主人翁意识。一旦员工与企业形成休戚相关的命运共同体和利益共同体，员工就会有强烈的责任感和归属感，从而大大降低商业秘密泄漏的可能性。

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