论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃

摘要：网络空间具有的全球性、虚拟性、非中心化①等与传统地理空间所不同的特性，使网络侵权案件的司法管辖界限变得模糊，也使得传统民事司法管辖的基础受到动摇和冲击。一般而言，解决管辖权的方式主要表现为三：一是在坚持传统理论的前提之下，重新认识和定位侵权行为实施地和侵权行为结果地，如将服务器所在地、侵权终端设备所在地解释为侵权行为地；二是寻求新的连结点，具有代表性的是以网址为确定管辖权的依据；三是限制和否认现实法院对网络空间的司法管辖权，如新论的主张以及管辖权相对论的主张。②笔者认为，在确定网络侵权案件的管辖权时，应当对传统民事司法管辖理论进行发展和修正，对新出现的理论进行合理的吸收和借鉴，从而在网络高速发展的今天确立公正合理又行之有效的管辖原则。

关键词：管辖 互联网 侵权

一、网络对传统管辖权基础的动摇和冲击

电子通讯工具的出现和互联网的商业化应用，跨国之间的联系变得更加密切，特别是互联网的全球性扩张，以及它自身所具有的管理分散性、非中心化和无边界性特征，对传统的管辖权规则带来了前所未有的冲击和挑战。

（一）以"地域"为基础的管辖权标准产生动摇

在互联网环境下，网络交易的双方当事人极可能位于不同的国家。而接收或传送双方讯息的服务器则可能又在另一个国家，往往使所发生的争议涉及不同国家及其居民。可是，在网络案件中，被告与法院地的地域联系可能降到最低限度，也就是说，被告有可能不是法院地国家的国民，或在法院地国无住所，或在法院地国无可供扣押的财产，甚至被告从未在法院地国出现过。因此，在网络案件中，如果仅仅通过网络所构筑的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然无法构成司法管辖权的根据。同时，在网络案件中也很难援引传统的司法管辖权规则加以确定，从而为法院在确定管辖权问题上带来前所未有的困难和挑战。③

（二）以"行为"为基础的管辖权标准陷入困境

以"行为"为基础的管辖即行为地管辖，这种管辖主要基于被告在法院地所实施的行为，如"侵权行为地"、"商业活动地"等。就"行为"而言，"网上行为"的"非单一性"加大了确定管辖法院的难度。比如，一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤B国的乙的文章，严重损害了乙的名誉。毫无疑问，甲的行为构成了侵权。但该文章是通过位于C国的服务器发送到互联网上的，而由于网络的作用，世界各国包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇诽谤性文章。在这种情况下，何为侵权行为地？何为损害结果发生地？哪个国家的法院具有管辖权？更为特殊的是，当一个住在弗吉尼亚州的购买者通过互联网，从一个位于印度的在线服务商那里买了一本书。对于这个活动，应视为服务商将其书目清单带给位于弗吉尼亚的买主，还是视为买主到印度购买了这本书？且这种技术上的"推"和"拉"是否会影响管辖权的确定并由此得出不同的结论。

二、网络管辖新理论的提出及简单评价

面对网络社会对传统民事管辖权的动摇和挑战，世界各国均针对网络空间的特点进行 了理论探讨和实践探索，主要提出和发展了以下理论。

（一）新理论

1、新理论的主要内容

新理论以美国的约翰逊（David R. Johnson）和波斯特（David G. Post）为代表，它反对把传统的法律规则适用于互联网。④该理论认为非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中，没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则。⑤

2、新理论的简单评价

新理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律。同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融而最大限度的保护网络的发展。

（二）管辖权相对论

1、管辖权相对论的主要内容

"管辖权相对论"主张，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。⑥在网络空间中，发生争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院"出庭"，法院的判决也可以通过网络手段加以执行。如果一方当事人通过电子邮件对法院地进行了违法活动，该法院就可以通过电子邮件要求该人到该法院出庭。如果该国能够借助电子邮件执行本国法律的一些规定，则该法院在有正当理由的情况下，也可以适用本国的法律保护本国的公民。

2、管辖权相对论的简单评价

不可否认这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。

三、确认我国网络侵权案件管辖权的思考

在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院最先于2000年11月22日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》），而后又在2001年7月17日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》），分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。《解释一》第1条规定："网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地"。《解释二》第2条第一款规定："涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。"

笔者认为，解决目前网络案件管辖问题较稳妥的做法应该是，慎重地遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则。同时，最大限度地允许当事人通过交换协议，就他们之间的争议选择管辖法院。在缺乏当事人合意选择的情况下，可以考虑在借鉴、吸收新理论和管辖权相对论，引入不方便法院原则⑦，这样既能体现对本国公民的保护，又能向国际社会表明我国为公正、合理地选择管辖法院所作的努力。

注释：

①非中心化是指网络用户仅服从其ISP规则，ISP之间以协议方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。

②蒋敏：《论网络侵权案件中司法管辖权的确认》，《重庆邮电大学学报》2007年第2期。

③姜国栋：《网络空间管辖权问题探究》，上海社会科学院研究生毕业、学位论文，2006年5月。

④陈劲，何丹译：《数字经济蓝图--电子商务的勃兴》，东北财经大学出版社1999年版，第371页。

⑤刘欣燕：《试论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。

⑥姜国栋：《网络空间管辖权问题探究》，上海社会科学院研究生毕业、学位论文，2006年5月。

⑦"不方便法院原则"是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对案件有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师、法院的便利或者花费等角度看，审理该案极不方便，不利于案件的公正判决，由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。