试论缔约过失责任形式的非单一性

摘要　关于缔约过失责任的形式，一般认为只是损害赔偿。但诸多教材、专著和文章讲的大多是对信赖利益的损失的赔偿，是从赔偿损失的层面来讲的。而损害赔偿与赔偿损失并不是等同的，前者应包含后者。缔约过失责任的形式不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。为最大限度地保护受损害方的利益，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，并允许多种责任形式合并适用。

关键词　缔约过失责任；责任形式；损害赔偿；赔偿损失；信赖利益

缔约过失责任，是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任。所谓先合同义务，是指在合同尚未生效的缔约过程中当事人所负有的法定并且独立的义务。关于缔约过失责任的责任形式，一般认为只有一种，即损害赔偿。至于无效合同责任中的返还财产以及追缴财产，都不是缔约过失责任的责任形式。返还财产责任是基于物权的保护或者不当得利产生的民事责任；而追缴财产是一种国家机关对违法行为所获得的利益的罚没行为，应该是非民事责任的责任形式。当事人承担的是公法上的责任。但这种认为缔约过失责任的形式只能是损害赔偿的观点，是与缔约过失责任仅在合同不成立、无效或被撤销情况下存在的认识分不开的。合同既然未成立、无效或被撤销，对受损害方进行救济的唯一方式就只能是损害赔偿了。有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。但确认合同无效与撤销合同是对过错方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。纵使损害赔偿作为缔约过失责任的唯一责任形式，损害赔偿的内涵与外延至今还没有定论。我国《民法通则》第134条关于承担民事责任的方式中并无“损害赔偿”的提法，与之接近的是“赔偿损失”。而通过对各种教材、专著和文章的研究，它们讲的大多是对信赖利益的损失的赔偿，是从赔偿损失的层面来讲的。但是，损害赔偿与赔偿损失并不是等同的，前者应包含后者。马俊驹先生和余延满先生在他们合著的《民法原论》中对损害与损失作了详细、明确的区分。

我们认为，缔约过失责任的形式不应仅限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为的日益复杂化、多样化，我们有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度地保护受损害方的利益。

一、单一责任形式的局限性

假设损害赔偿是缔约过失责任的唯一责任形式，在传统的缔约过失责任理论中，其外延受到了压缩。按一般理解，损害指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。损害一般包括财产和人身两个方面。财产损害即物质利益上的损失，包括积极的损害和消极的损害两种。积极的损害是现有利益的损失，即一方因他方的缔约过错行为导致的现有物质财产的灭失或减少，在实践中主要表现为一方为订约或准备履约而支出的费用，如甲与乙商购乙的房屋，约定某日前往察看。当甲前往后方知乙在数日前已将该房屋卖于他人，但未通知甲。致甲耗费金钱，徒劳而返。这里甲为看房而支付的路费、食宿费等就属于为订约而支出的费用。再如，A与B就一笔钢材的国际买卖进行洽谈，约定采用CIF价格(成本、保险费加运费)，在买主B的要求下，A订好货舱，交纳了保险，准备发货。但就在合同即将签订之时，B因找到了更便宜的卖家而突然反悔。这里A所支付的订舱费与保险费就是为准备履约而支出的费用。消极的损害则是指可得利益的损失，即他方的缔约过错行为妨碍了一方现有财产的增值，在实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，因合同尚未履行而失去的利润等。

人身损害也包括两个方面。一是身体上的损害，即一方因另一方的缔约过错行为而在肉体或器官机能上受到的损害。二是精神上的损害，即一方因他方的缔约过错行为而在精神上造成的紧张、不安、焦虑等情绪，它多与物质损害、身体损害相伴而生，比如在身体受到缔约过错行为伤害的情况下，往往伴有精神上的痛苦，有时甚至精神上的痛苦远远大于身体上的痛苦，精神损害虽不易认定，但它的存在是不容否定的。

可见，通说对缔约过失责任所应承担的损害赔偿的范围只包含了财产利益和部分人身利益，未能对受损害方利益作全面的保护。并且，这种赔偿总是以金钱的形式表现。虽然人身损害可以金钱为替代进行补偿，但那只是可以这样做，而不是必须这样做。而且，用金钱赔偿的前提往往是由于找不到一种合适的救济方式，才退而求其次的。那么是否所有的人身利益都可以用金钱进行量化呢?是否所有的人身利益都可以另一种物质或意识所替代呢?笔者认为没有人会对此下肯定的结论。

二、信赖利益的再界定

通说认为缔约过失责任是对受损害方信赖利益的损失的救济，从而恢复到缔约前的状态。因此，损害赔偿是针对信赖利益的赔偿。由于我国《合同法》第42条对损害赔偿的范围没有明确规定，故对信赖利益中“利益”的理解是确定损害赔偿范围的关键。以上损害赔偿的范围是基于现有民法理论对法律上利益的二分法而进行界定的，即将利益分为财产利益和人身利益。我们认为，利益应分为财产利益、人身利益和精神利益。精神利益和人身利益、财产利益有着本质的不同。

(一)精神利益和人身利益的区别

传统观点认为，精神利益就是人身利益。“……精神利益的损失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。”但二者有着本质的区别。

首先，精神利益和人格利益的区别体现在三个方面。第一，人格利益存在的意义在于对主体资格的确定，因此，其侧重于对人独立、平等的主体地位进行规制，主要体现为客观的情形。而精神利益乃是在承认自然人主体地位的基础上关注其自身的主观心理感受，带有更多的人文色彩。第二，两者指向的客体范围不同。对于人格利益。人们一般认为，它是指人的尊严、独立和自由，具体而言，就是生命、健康、姓名等；而精神利益既然为人的心理感受，它所指向的客体则十分普遍，从人本身到人以外的财产和利益均可以涉及。第三，享有利益的主体不同。自然人和法人均可以拥有人格利益。如法人就可以拥有如名称、商号等。但作为无生命的法人是不可能有心理活动和思维的，因此其不可能享有精神利益。当然，精神利益和人格利益并非完全对立，两者之间有着密切的联系。在人格利益受到损害时，人的心理感受也常常会发生改变，导致精神痛苦。但由于人与人之间的差别，在面对人格利益受损害的情形，并非所有人都会出现精神痛苦，即在人身利益受有损害的情形，当事人的精神利益并不一定同时受到损失，这样又体现了两种利益不同之处。

其次，精神利益和身份利益也有两点不同。第一，存在的基础不同。身份利益是以身份关系的存

在为基础的，没有特定身份关系，就不可能有身份利益。而没有身份关系，人照样可以进行思维活动，照样可以拥有积极性的心理感受。因此，没有身份关系为基础，精神利益也可以存在。第二，发展的前景不一样。随着时代的进步，身份变得越来越不重要，身份利益的范围也日趋缩小，面临消失的可能。而精神利益的范围十分广泛，随着人们对人权的日益关注，精神利益所受的法律保护还有进一步扩大的趋势。

(二)精神利益和财产利益的区别

精神利益和财产利益存在着本质的区别：第一，客体不同。财产利益的客体是财产，而精神利益的客体是人的心理感受。第二，可转让性不同。财产利益独立于人身之外，可以为人所占有，也可以以一定的价格转让；而精神利益只能为人所享有，不能进行转让。第三，法律救济措施不同。对财产利益的法律救济措施有恢复原状、修理、重作、更换等；而对精神利益的法律救济措施是精神损害赔偿。

综上所述，法律对缔约当事人信赖利益的保护应是全方位的，包括了财产利益、人身利益和精神利益，损害赔偿的范围应该囊括这三种利益。受损害方财产利益的损失应由缔约过错人以赔偿损失的责任形式进行救济；而其他不能或当事人不愿意以金钱形式替代的受损利益，则可以由其他责任形式进行救济。并且，在谈到缔约过失责任的责任形式时，也不应该表述为“损害赔偿”，因为在民事法律关系中，对一方当事人的损害进行赔偿是责任方的约定或法定的义务，责任形式是责任方具体承担责任的形态和方式，赔偿损失、赔礼道歉、恢复原状、停止侵害等才是责任形式的准确表述。

三、扩展缔约过失责任的形式

缔约过失责任的形式主要是赔偿损失，但根据现实中个案的具体情形，法律应该允许采用其他的责任形式。例如，某中介公司甲向某剧场乙发出要约，甲承诺将会请到某当红明星到乙处演出，从而乙与甲进入了合同的缔结阶段。乙出于对甲的信赖，对前期宣传工作做了准备，在媒体上了演出广告，并在社会上引起强烈反响，广大追星族对演出的期望值很高。随后，由于甲的过错致使合同不成立(或无效或被撤销)，该法律事实对乙的权益造成了损害，除了运作费用外，许多人因为不知内情而表示了对乙的不信任，甚至在部分人中乙的声誉严重贬损。若此时甲承担缔约过失责任，只对乙基于对自己的信赖所做的前期工作的财产损失进行赔偿，亦无不可。但是，乙因此遭受的名誉和信誉的毁损如何进行保护?乙能否要求甲在媒体上向其赔礼道歉、消除影响、恢复名誉?若主张甲侵权，由于甲并未实施侵害乙名誉和信誉的行为(包括作为和不作为)，因此甲的缔约过错行为不符合侵权的构成要件；但是传统之缔约过失责任的形式――损害赔偿中并不包括对此种情形的救济。有人或许会主张那是乙在其经营中所应承担的市场风险，其后果应由乙自己承担，但此种后果与甲之要约有一定的因果关系，乙是基于对甲的信赖而作出的决策，基于民法公平的理念，法律必须对这种失衡的利益状态进行必要的调整，要求甲承担一定的责任是合理的，而且是必要的。

我们认为，缔约过失责任的形式还应包括消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，从而使缔约过失责任的责任形式由单一走向多元，更好地保护当事人的权益，使各个利益主体间的利益尽可能达到最大的平衡。

首先，缔约过失责任是一种合同责任。合同责任包括缔约过失责任和违约责任。当事人违反先合同义务应承担缔约过失责任，违反有效合同义务。则应承担违约责任。缔约过失责任和违约责任共同组成合同责任。因而。缔约过失责任的性质是合同责任。在此种广义合同责任的体系中，合同责任不应只强调其对财产利益的救济，还要考虑对其他利益的救济，例如精神利益。因为精神利益不能脱离人与人交往的社会生活，合同的缔结和履行为社会生活的一部分，因此在合同关系中同样存在有精神利益。因此，责任方应对因合同关系引起的相对方的损害进行赔偿，责任形式应与造成的损害相适应。

其次，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉并非侵权责任形式的专利。责任形式是与损害对象和后果相对应的，是为了更适宜、更有效地救济当事人的合法权益而设计的。因此，同样可以适用于缔约过错行为引起的损害。

再次，若缔约双方当事人愿意以其他责任形式解决相互间的纠纷，法律应尊重当事人间的意思自治。从这个意义上讲，消除影响、恢复名誉和赔礼道歉可以成为缔约过失责任的责任形式。

最后，民法的主要功能在于维护和调整平等主体间的利益平衡，其实质就是使利益受损方得到最大限度的保护和救济。因此，法律可以规定多种责任形式供当事人选择，更好地保护民事主体的权益，缔约过失责任也不应例外。