试论专利转化中的利益分配

摘 要：专利转化中涉及的利益主体众多且利益各异，利益分配的公允与否关系到专利权能否有效转化以及能否调动发明人的创造热情等问题。利用财政性资金所形成的专利转化中，应做好项目资助者与项目承担者之间以及项目承担者与发明人或设计人之间的利益分配。在职务专利转化的利益分配中，应完善职务发明奖酬制度和技术入股制度。在共有专利转化的利益分配中，则应遵循"约定优先，共同实施"的原则。

关键词：专利转化；利益分配；技术创新

在法律和政策没有规定的前提下，一些权利人很容易因经济基础而强大、因强大而主导规则、通过制定规则而约束弱者，进而形成不合理的利益分配程式。法律上的解决之道是限制或管制部分权力，以实现利益平衡。专利转化即是一个动态的交易过程，各利益主体在利益的分配过程之中冲突和博弈交错。专利转化所涉及的利益关系，主要包括国家主管部门与创新组织体①、创新组织体之间以及创新组织体与内部科研人员的利益关系。具体来说，即是利用财政性资金所形成的专利权的转化利益如何在项目资助者和项目承担者之间分配、职务专利转化的利益如何在单位和单位职工（发明人或设计人）之间分配以及共同发明专利转化的利益如何在共同发明人或合作开发者之间进行分配的问题。

一、利用财政性资金所形成的专利转化中的利益分配

我国和大多数国家一样，将利用财政性资金所形成的专利权授予项目完成单位，但是由此带来的产业化收益是否也一并赋予完成单位，这在法律法规中并未明确。新修订的《科学技术进步法》规定"项目承担者因实施本条第一款规定的知识产权所产生的利益分配，依照有关法律，行政法规的规定执行；法律、行政法规没有规定的，按照约定执行。"对利益的分配显然未随知识产权一并转移至项目承担单位，但这种依照有关法律法规执行的规定，又留下了不同的解释空间。具体来说，该条款所规范的利益分配问题至少包括：项目承担者是否应将转化收益按一定比例上缴给国家或者资助单以及项目承担者与发明人或设计人之间如何进行利益分配两个方面。

（一）转化利益在项目资助者与项目承担者之间的分配

关于资助单位和项目承担者之间的利益分配，我国台湾地区的《政府科学技术研究发展成果归属及运用办法》第9条"'经济部'及所属各机关科学技术委托或补助研究发展计划研发成果归属及运用办法" 及第24条都规定了资助机构对研发成果所获得收人的分配权，即项目承担者应将管理或运用研发成果所获得的收益按一定比例上缴给资助机构。②我国《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法》第20条也规定，对于具有商业化价值和产业化前景的863计划项目，研究开发方应当从实施或者转让技术成果的收益中提取一定比例返还委托方，用于支持高技术研究开发活动，但对收益返还的比例均未作明确规定，而是由委托方和研究开发方在合同中约定。从投资收益的角度来说，国家作为研发成果的投资人似乎也理应享有相应的收益权，但是收益分配权却可能削弱权利人开发和利用研发成果的积极性，而这与国家促进专利转化的政策宗旨不符③，因而大多数国家都没有规定此项权利，而是完全授予项目承担者。

总体来说，《科技进步法》第20条第4款的规定，既考虑了相关法律法规的约束，又尊重了当事人的意愿，使得相关利益分配原则具有一定的合理性。如果合同未有约定而又因此产生纠纷时，笔者认为，转化利益应该以全部归属项目承担者为原则，主要理由如下：首先，科技创新和社会进步是政府的职责所在，那么资助科技创新活动也是其应有之义，而且国家的资助是通过财政的分配来完成；其次，项目资助者与项目承担者之间的地位不对等，在进行合同约定中的话语权不并重，所以出于公平的角度考虑，如果合同中未有约定的利益应当归弱势一方所有；再次，智力活动是科技创新的关键环节，而资金资助虽然也不可或缺，但仅应作为科技创新完成的保障而已；最后，转化利益归属项目承担者，有利于调动科研单位和科研人员的积极性和创造性，有助于实现科技成果的转化实施，否则将专利权授予项目承担承担者的规定则有名无实。

（二）转化利益在项目承担者与发明人或设计人之间的分配

在确定专利权转化收益全部归项目承担者所有之外，如何在项目承担者与发明人或设计人之间进行分配也需要进行考虑，这并非简单的单位与职工关于职务发明的关系，因为项目资助者为国家主管机关而非单位，而且还存在院系或实验室等其他利益主体。关于项目承担者与发明人或设计人之间的利益分配，发达国家的做法是在国家层面下放了知识产权，政府一般不介入具体的政策和实践，而是由知识产权的所有权人自行规定，同时又规定发明人本人及团队有权分享收益。我国对此没有明确规定，对于发明人的利益分配可以参考职务发明创造的"一奖两酬"制度，而对于院系或实验室的利益分配则处于法律的空白地带，这种空白不是指具体的分配比例缺失，而首先是应否对其予以分配的问题。

笔者认为，我国法律应明确产生发明的院系（实验室）和发明人都应当分享一定比例。对于发明人进行利益分配不必多言。对于院系（实验室）进行分配，是因为院系或实验室是产生发明的基本组织单位，享有一定比例的收益，有利于激励持续性的人力物力资源投入，并为产生更多发明奠定基础。美国《联邦技术转移法》规定，科研单位制定的分享规则中，必须将收益的大部分转移到发明产生的实验室或院系，一方面可以为院系提供研究资源的积累；另一方面所在院系分享收入能够提升发明人在院系中的地位和声望。项目承担单位主要是高校，美国的大学很多都制定了具体政策，明确成果收益在大学和发明人之间的分配。④在具体的分配比例问题上，应当坚持鼓励技术创新和促进技术创新为原则，也即是将收益的主要部分分配给院系（实验室）和发明人，而科研单位作为项目的直接管理者应该分配较小比例。同时，应对院系（实验室）和发明人的分配比例作出不低于的规定，这种规定主要是为了保障在收益分配中作为弱势一方的利益。在具体比例的问题上，法律层面也不宜一刀切，而事实上这一比例也是不能确定的，反观国外各科研单位的分配比例也不尽相同，这至少说明比例并不是一个确定和唯一的数值，而是要根据实际情况由科研单位制定或由相关各方进行约定，但是确定或约定时可以考虑研发专利的类型、专利所属的领域、专利是否属于核心专利或基础专利以及对财政性资金和实验室条件的利用等因素。

二、职务专利转化中的利益分配

我国2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》将职务发明制度的完善提高到了战略高度，提出"完善职务发明制度，建立既有利于激发职务发明人创新积极性，又有利于促进专利技术实施的利益分配机制"。从学理上来说，首先，职务发明创造的形成需要一定的要素，其中包括单位物质和技术条件的支持和发明人的智力创造活动，因而其收益也应当在各种要素中进行合理分配⑤；其次，发明人的智力创造活动是职务发明得以完成的关键性因素，我国关于职务发明的归属规定上过于强调单位利益已经有所失衡，如果在转化利益又未有合理分配，那么势必会挫伤发明人的创造热情。因而，在自主创新过程中，在给予职务发明者必要荣誉的同时，还应该让职务发明者分享到职务发明的收益。

如何合理分配职务发明所产生的收益是各国专利制度无法回避的问题。我国现行法所存在的问题主要是原则性规定过多、操作性较差，以及奖励和报酬的分配标准不一致两个问题。虽然我国多部法律法规中均有保障科技人员利益的相关规定，但是原则性规定过多，不少法律条文理论上可行，实际可操作性较差，而且缺乏对企业没有依法奖励发明人时应承担的法律责任的规定，导致科技人员的创新动力和积极性不高。目前，我国有关专利权转化中利益分配的相关法律规定较为分散，在实践中的操作也没有统一的法律依据，在报酬的计算方面，法律、法规的规定大相径庭，我国虽然规定了科研人员作为职务发明人享有的权益，但由于对职务发明奖酬的计算标准和比例却不统一，最终给实际操作带来了很大的不确定性。所以在现行体制下，往往单位从中获得了一定的收益，但对科技成果的创造及转化做出贡献的科研人员却无法得到相应的报酬。

与利用财政性资金所形成的专利权相比，职务专利转化所涉及的利益主体较少，利益关系也相对简单，其本质在于如何在单位和发明人之间进行分配。按照我国目前专利法规定，职务发明创造的权利人为单位，相应转化利益的支配主体也应为单位，所以上述问题又转化为单位如何向发明人分配利益，也即是所谓的"一奖两酬"，"一奖"是针对发明创造或专利未实施的情形，单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；"两酬"是指单位专利实施转化后，从营业利润中或从收取的使用费中提取的一定比例的报酬给发明人。奖励易于落实，但是报酬却很难执行，这其中原因较为复杂。⑥让职务发明者分享知识产权的收益，就是要兑现国家的奖励和报酬，然后适当提高奖酬的比例，在利益分配方式上可以更灵活一些，比如股权激励政策，实现知识产权与股权的对价。

三、共有专利转化中的利益分配

专利权共有现象，在产学研结合和技术联盟⑦不断推进和深化的时期非常普遍，因而有关共有专利权转化利益分配问题也显得尤为重要。我国《合同法》第341条规定，合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定，没有约定或者约定不明确，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；按照上述原则仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。《专利法》第15条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定，没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

我国立法对共有知识产权的使用采取的是"约定+自行实施"的态度，即约定优先，无约定的情况下，任何一方合作研究的当事人均可以自行实施共有的知识产权。相比而言，《合同法》采用了"约定--协议补充--合同条款或者交易习惯--自行实施"的原则，自行实施共有知识产权的制度成为了当事人意思自治原则用尽后的补充。而《专利法》则对自行实施共有专利的情形进行了具体限制：一是实施方式的限制，即共有人只能采用单独实施或者以普通许可方式许可他人实施专利两种方式，而不能采用独占许可或者是排他许可方式许可他人实施专利；二是取得收益分配的限制，即许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配；三是前置程序的限制，即除约定与前述两种实施方式以外，共有人采用其它方式实施专利权应当取得全体共有人的同意。

四、完善转化利益分配的法律与政策建议

（一）对技术类无形资产单独管理

从2008年开始财政部将技术类无形资产纳入国有资产管理，将技术类无形资产与有形资产实行统一标准，但是技术类无形资产与有形资产有着本质区别，技术类无形资产不能独立存在，如果不通过转化，绝大部分技术类无形资产就会失去价值；而技术类无形资产的价值是潜在的，具有极大的不确定性，其价值实际是在假定转化成功的前提下，对其转化后可能创造的价值进行测算，并通过一定的比例折算而来，一旦成果转化失败，其价值就不存在；技术类无形资产的价值具有很强的时效性，如不及时转化，一旦被新的成果取代，其价值就会迅速降低或完全消失。因此，对技术类无形资产的管理应不同于有形资产。为了更好地促进科技成果的转化，应在国有资产管理办法之外，单独制定科研单位知识产权类无形资产的管理规范，在收益归属、收益分享、审批程序、税收等方面予以明确引导。

（二）明确政府资助项目中的利益分配

我国虽然将利用财政性资金所形成的专利权归属完成单位，但是又规定因实施所产生的利益分配，依照有关法律，行政法规的规定执行；法律、行政法规没有规定的，按照约定执行。我们认为，应该坚持所有权与收益权一致，因实施所产生的利益应一并归于完成单位。也即是约定优先，如无约定或约定不明，则转化利益全部归于完成单位。同时，项目完成单位应当有利益分配的自，通过制定规则或者合同安排的形式，对各相关主体利益进行分配。政府部门可以引导激励的大体方向，对收益的使用进行监督。如果管理太细，一方面会抑制发明人及所在单位的积极性，另一方面，上有政策、下有对策，一些单位会采取其他方式绕过政策，造成事实上的政策约束无效。

（三）完善职务发明奖酬制度

我国现行法虽对职务发明人的受奖励权作了规定，比如授予荣誉称号或给以金钱奖励，但仍失之明确区分金钱奖励方式和职务发明人对发明成果转化后收益的分享权，导致实践中偏重给以精神上的奖励，物质上的奖励主要又是金钱奖励，这些方式不足以替明人的成果转化收益权。所以，首先在立法上厘清收益权与受奖励权各自的功能与区别，然后统一对报酬的计算方法、计算基准等标准问题。地方政府在制定发明创造的权利归属与职务奖酬实施办法时，应对如何确定职务发明报酬做出操作性更强的规定；单位应明确科研人员以科技成果与技术入股时所占股份比例的确定方式和利益分配方式，同时应提高科研人员从实施中提取的报酬比例。《专利法实施细则》2%的最低要求对科研人员来说激励性不大，而适当提高提取比例符合法律的规定，它不仅能在一定程度上引导科研人员在立项选题时注重与市场结合，而且也能促使科研人员积极寻求科研成果的转化途径。此外，还应明确单位未按照法律落实奖酬制度的责任问题。

（四）完善技术入股制度

近些年来，技术入股作为一种转化机制，在国内外越来越受到重视。但是我国技术入股制度目前存在着一些问题，主要是在股权激励的分配比例方面，科技成果作价入股，可以用不低于作价金额20%的股份奖励科技人员，目前资产管理部门在审核时掌握的标准是奖励给个人的比例不超过30%，高校科研机构认为这一比例偏低，不利于调动科技人员转化科技成果的积极性⑧。此外，把高校和科研机构所持股权视为国家持股，可能会助长技术入股地下现象的滋生；技术入股的审批程序仍然沿用国有资产管理的审批程序，影响技术入股的进程，这些都在一定程度上影响专利权转化和科研人员的利益分享。因此，政府部门之间应该协调对无形资产转化和国有资产管理的认识，简化投资审批程序，取消交易所得税，提高股权激励比例。

参考文献（含注释）：

①创新组织体，主要指在创新过程中产学研各构成部分的结合。参见李恒：《产学研结合创新中的知识产权归属制度研究》，载《中国科技论坛》2010年第4期。

②乔永忠、朱雪忠：《利用财政性资金形成科研成果的知识产权问题研究》，载《科技与法律》2008年第6期。

③促进专利转化、资助科技创新是政府的职责所在，如果赋予其一定收益分配权，那么容易混淆政府资助行为究竟为履行职责还是进行投资，而且一旦赋予收益分配权，而又不确定具体比例，那么作为弱势一方的项目承担者在进行专利权转化时就会很有很多后顾之忧，以至于不去转化或私自转化。

④参见邸晓燕、赵捷、张杰军：《科技成果转让收益分享中的政策改进》，载《科学学研究》2011年第9期。

⑤参见卢世刚：《决定知识产权收益的几个原则》，载《知识产权》1996年第8期。

⑥当然存在法律规定上存在的问题，很多企业存在以奖代酬现象，而且即使制定了奖酬制度，其奖酬的范围与多少也与法律有很大差距，而且法律也未规定相应的责任以惩处。

⑦科技部《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》第13条规定，科技行政管理部门应当引导项目承担单位与相关产业领域的企业建立知识产权（技术）联盟。技术联盟各单位应该合理分工，约定知识产权分享原则，但是我国的现实情况却远非如此。

⑧参见赵捷、张杰军、汤世国、邸晓燕：《科技成果转化中的技术入股问题研究》，载《科学学研究》2011第10期。

作者简介：孙勤立：（1988-），河南汝南人，华南理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。