试论社会公共利益的范围

不违公共利益是进行民事活动的一大原则，凡行使民事权利、履行民事义务都要受这个原则的约束。《合同法》第7条、第52条第4项确立了社会公共利益原则。第7条规定，当事人订立、履行合同“不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，是从禁止性规范的角度规定了合同法中的公共利益原则，即合同当事人在订立和履行合同中在考虑个人利益的同时，不能损害社会公共利益，不能扰乱社会经济秩序。第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效。

值得思考的是：合同无效规则的社会公共利益的范围到底有多大?本文从文义解释和体系解释两种路径来探讨这个问题。

一、社会公共利益的文义解释

文义解释是指按照法律条文用语的文义及通常使用的方式，以阐释法律的解释方法。法律条文由文字词句所构成，法律解释必须先由文义解释入手，所作解释不能超过可能的文义，应尊重法条文义，以维护法律的尊严及其安定性的价值。

《合同法》第52条第4项规定的“社会公共利益”究竟所指为何，首先需要从文义开始。公共利益由“公共”与“利益”两个词组合而成。所谓公共，英文是“public"，即公众，与私人(private)相对，是一个社会的全体成员。德国学者Neumann认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的意义。因而，“公共”可以用“不确定之一般社会公众”来表述。利益，英文“interest"，是指一种请求、需求或需要。德国学者将其界定为主体与客体之间的一种价值关联，是被主体所获得或肯定的积极的价值。在利益法学看来，利益具有广义性特征，“最广义的利益包括任何一种潜在的与现实的、实质的与理想的渴望，物质的财物与生活上的理想，对任何一种文化上的渴望等等，完全不考虑渴望的客体为何”。利益概念越广泛，则公共利益越不确定。而法律要界定的公共利益应是具有某种程度确定性的可辨识的、可论证的公共利益。

在此，文义解释需要进一步借助与其相关的个人权利之关系中来展示其特征与内涵。首先，个人权利与公共利益不可混同，因为个人权利乃属私益，公共利益则为公益，那种将个人权利(如人格权)视为公共利益的观点实质上是抹杀了个人权利的生存空间，不利于个人权利之保护。其二，个人权利乃是为法律所固化的归属于一个主体的特定的利益，每一种权利所指的利益皆为特定。与此相反，公共利益则不归属特定的主体，其受益主体乃是不特定的一般社会公众。公共利益不具有排他效力。其三，个人权利是个人已经现实拥有的或确定可拥有的利益，而公共利益则具有非现实性的一面，不一定每一个社会公民都能够享受到的利益才属公共利益，如建造学校，有些人不结婚，故无小孩上学问题，但这并不影响建造学校是一项公共利益。反过来说，利益是否为每个人都能享受到并不影响一项公共利益的判断。不存在相应的个人权利，并不意味着不存在公共利益。其四，公共利益具有不可分配性。阿列克西使用“不可分配性”来界定集体利益，“如果一个利益在概念上、事实上或法律上不可能被拆分为各个部分，并将它们作为赢得份额归于个人，那么这个利益就是一个人群的集体利益”。笔者认为不可分配性同样是公共利益的根本特征，只要是一种可分配的利益就不是一种公共利益。

二、社会公共利益的体系解释

体系解释强调法律文本的整体意义，法律文本的用语应从各条款之间的相互关联与统一性中解释其含义。观诸我国《合同法》及《民法通则》之社会公共利益条款及其体系，导致《合同法》第52条第4项之社会公共利益应作狭义理解，却应当区分社会公共利益与社会公德、区分社会公共利益与政府规章之公共政策。

（一）区分社会公共利益与社会公德

我国《民法通则》《合同法》均以宣示性的规定了民事活动应当尊重社会公德，但是社会公德的违反是否会导致合同的无效?或者说第52条第4项的“损害社会公共利益”是否包含社会公德?

从体系角度看，《合同法》与《民法通则》均将尊重社会公德与不得损害社会公共利益作为并列的一般原则进行规定，而在具体的合同无效的《合同法》第52条和《民法通则》第58条中，均未将违公德作为合同无效或法律行为无效的依据。从这个立法体系及语言表达方式看，立法者实际上是将社会公德与社会公共利益进行了区分，违公共利益的合同无效，而违公德的合同是否无效，法无明文。一种合理的解释是，既然法律并没有规定违公德的合同无效，那么，可以推知立法者实际上是要排除道德对合同效力的影响，或者说避免将道德问题作为判断合同无效的理由。该观点也可以通过法史解释来印证，将道德作为合同无效的理由只有在1964年起草的《中华人民共和国民法草案》(一至四稿)中出现过，其中第一稿和第二稿“违反法律、社会公共利益或社会主义道德的”法律行为无效;第三稿和第四稿规定“合同的内容，不得违反法律、法令和国家计划的要求，不得与社会公共利益或者社会主义道德准则相抵触”。此后的立法皆废弃了将违主义道德作为合同无效之规定。

从法律规范属性上分析，社会公德与社会公共利益的规范属性并不相同。社会公德采用的是“应当”，社会公共利益采用的是“不得损害”。“不得”系禁止性规定，通过第52条规定，可使法律行为无效。而“应当”之术语则存在两种解释:一为强制性规定，意为“必须”;二为倡导性规定，意为“最好”。倡导性规定仅仅是提倡和诱导当事人采用特定行为模式，并无强制拘束力，违反倡导性规定并不导致法律行为无效。从立法者的意图解释来看，此处之“尊重”更多是一种提倡，我国的社会公德之所以进人法律领域，是因为社会公德是建设社会主义精神文明的要求，因为国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德。顾昂然在解释《民法通则》的立法精神时指出:该规范不同于其他法律规范，“社会公德有两种情况，一种是必须这么办，比如虐待老人，不给赡养费，法律规定必须给赡养费;还有一些是提倡性的”。区分社会公德与社会公共利益于实践有着重要意义。首先，不能将违公德的合同直接视同为违公共利益从而使之无效。如社会主义公德强调多劳多得，但约定少劳多得的协议，并不能因违公德而无效。其次，个人之间的道德问题不宜上升为社会公德，从而使之无效。如夫妻间空床费的约定，有观点认为，“此种约定将夫妻间的同居义务金钱化，且也不利于促进夫妻关系的和谐，违反了公序良俗，因而是无效的”。笔者认为，该案纯属私人道德，与社会公共利益毫无关 系。第三，社会公德的违反只有在同时构成社会公共利益的损害时，才可以判定合同无效。

（二）区分社会公共利益与政府规章之公共政策

《合同法》第52条将违公共利益的合同无效与违反法律行政法规的强制性规定合同无效并列，意味着两者是独立的两种合同无效的理由。一般而言，违反法律行政法规的强制性规定的情形，均存在公共利益的违反问题。因而在适用顺序上，应优先适用第5项之法律行政法规的强制性规定，而后适用社会公共利益，社会公共利益为兜底条款。第52条第5项明确规定只有全国人大及常委会制定的法律及行政法规才能作为合同无效的依据。那么，法律效力低于法律及行政法规的地方性法规和政府规章的规定内容是否可以作为一项公共利益，从而使合同因违反政府规章之公共利益而无效?

实践中，政府经常与管理秩序相关的“红头文件”，诸如通知、答复、意见、会议纪要等形式，以限定民事法律行为的条件或禁止从事特定的法律行为。典型案例如北京画家村的小产权房买卖案，该案涉及城市居民可否购买农村房屋，通州法院及北京二中院均判决合同无效，其认定合同无效的依据为国务院办公厅的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(「1999]39号)以及20__年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》，这两个规范均禁止城镇居民购买农村房屋。但是这两个规范性文件均不属于《合同法》第52条第5项所称的法律行政法规。北京市中院最近的案例也改变了以往的观点。在“马某某诉陈某某房屋买卖合同纠纷案”中，北京市中院认为，国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》和《关于深化改革严格土地管理的决定》这两个文件，不属于法律或行政性法规，不能作为合同无效的法律依据。(但有观点认为“红头文件”可以是一种社会公共利益，从而使得合同违公共利益而无效。本文认为，从逻辑上分析，“红头文件”既然已经为《合同法》第52条第5项所排除，那么，它就不能被第4项之社会公共利益所挽救，为第5项所排除的“红头文件”不能通过社会公共利益而复活，否则，第5项法律行政法规之限制完全丧失意义。而且，第4项与第5项将会产生逻辑矛盾，其中为一个法条所禁止的事情恰为另一个法条所允许。因而，“红头文件”不能直接作为社会公共利益的判断依据，合同是否违公共利益只能依据合同的内容本身进行判断，而不能以是否违反“红头文件”规定的政策作出判断。由此，中国法所称之公共利益并不等同于公共政策，公共政策不能直接作为合同无效的依据。（编辑：琛哥）