浅析我国大陆按揭法律制度与英美、及我国香港地区之差异

[摘要] 按揭法律制度起源于英美法，20世纪90年代初从我国香港地区传入我国大陆，经过我国本土化过程已不同于英美法和香港法上的按揭，因此有必要对我国大陆和英美法、香港法上的按揭制度进行分析比较，在充分借鉴前者的基础上，结合我国按揭的实践对其作出合理的法律规制。

[关键词] 按揭 英美法 香港法 差异

按揭发端于英国，是英美法系国家一种以转移所有权为特征的担保制度，我国香港地区的按揭制度也是在继受英美法的基础上、经过改造而发展起来的，但是我国香港地区现在推行的按揭与英美法的按揭已有较大的不同。20世纪90年代初，从我国香港地区传入我国大陆的按揭，仅指商品房按揭，主要用于房地产交易中，其按揭业务也主要在银行开展，各大银行基于经营的需要，从大陆实际情况出发，对按揭加以改造，使按揭的内容注入了新的内涵。从我国房地产业实践情况看，我国大陆的按揭是购房人即借款人(按揭人)不转移所购房屋的占有权，而仅转移其所有权作为偿还按揭权人即银行贷款本息的担保，并有售房人作购房者的保证人，购房者偿还银行贷款时，银行应返还商品房所有权，若购房者到期不能偿还银行本息时，银行有权将房屋折价或折卖、变卖，并可就该房屋的价款优先受偿，或由售房者（保证人）将该房屋回购，并将回购款偿还银行本息的一种担保方式。可见，我国大陆的按揭制度在很多方面发生了变化，与英美法、我国香港法的按揭都不尽相同。通过分析英美法、我国香港法和我国大陆的按揭制度，可以发现在很多方面存在差异:

第一、按揭主体不同。英美法和我国香港法的按揭都只有两方主体:按揭权人和按揭人;我国大陆的按揭至少涉及三方当事人:按揭权人、按揭人和按揭担保人。

第二、按揭的标的物不同。英美法的按揭标的物既包括土地，也包括房屋;我国香港和我国大陆的按揭标的物仅包括房屋，不包括土地。

第三、按揭的类型不同。英美法的按揭类型包括楼花按揭和现楼按揭；我国香港地区法的按揭在1984年以前也有两种类型：法定式按揭（现楼按揭）和公义式按揭（楼花按揭），但在1984年11月1日的《物业转移及财产条例》生效后，我国香港地区不再有法定式按揭，只存在公义式按揭。我国大陆按揭包括期房按揭和现房按揭。

第四、按揭的设立方式不同。英美法和香港法在设立按揭时，均要求按揭人向按揭权人移转特定财产权益，按揭人则通过行使“回赎权”回赎移转的权益。由于英美法存在普通法和衡平法的不同做法，所以在具体的设立方式上也有所区别，普通法的按揭通常伴有按揭财产所有权的转移，衡平法中的按揭虽然也存在权利的转移，但不是普通法中的权利，而是衡平权益的转移，类似于大陆法系的抵押。香港法的按揭是指房地产所有人将其物业转让给按揭受益人作为还款的担保，其重要特征是经过这样的流转，按揭受益人对物业拥有了所有权。可见，香港法的按揭实际上沿袭了英国普通法的传统做法。而我国大陆按揭的设立并不需要财产的转移，只要将按揭人的有关财产的权利证书，如生效的预购房屋合同、首期付款发票或收据、现房的所有权凭证、房屋他项权利证等，交由按揭权人保管或者执管即可，按揭房屋所有权仍然是属于按揭人的。

第五、按揭权的实现方式不同。在英美法中，传统的普通法规定，按揭人如果不履行义务，按揭权人将获得按揭财产权利，按揭人丧失财产权利，也不得再赎回按揭标的物;衡平法则给予债务人一定时期的宽限期，债务人通过行使赎回权之诉可行使赎回权，获得财产权利。但从1925年起，英美法已废除了按揭权人的取消赎回权请求权，对按揭权的实现采取变价主义与清算主义，在债务人不履行债务时，债权人可以通过请求拍卖按揭财产，或通过法定渠道对按揭财产进行变价，只有在按揭财产不能拍卖或变价的情况下，按揭财产才能转归按揭权人。

香港是通过以下两种方式来实现按揭权的:一是通过债权人代位权来实现，即按揭权人得以自己的名义行使债权人的权利。若期限届满按揭人无法还贷，按揭权人可直接从按揭标的物上获取利益;若发生诉讼，按揭权人可以根据按揭合同，直接以房地产所有者的名义参加诉讼。二是通过取消按揭人的回赎权来实现。当按揭人不依约履行义务，并在给予的宽限期内仍然没有履行应尽义务的，按揭权人可以请求法院撤销按揭人的回赎权，从而获得按揭物业的绝对的所有权。

我国大陆的商品房按揭并不要求将所有权转移给按揭权人，因此按揭权人可以通过折价或以拍卖、变卖标的物价款优先受偿的方式实现按揭权，或者是在合同中约定回购条款，在按揭人不履行义务时，由保证人即房地产开发商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息，实现按揭权。

通过以上对我国大陆和英美法、香港法按揭法律制度的比较，可以发现中外按揭制度的模式是不同的，在诸多方面我国大陆的做法与英美法、香港法的规定存在着巨大的差异，我国大陆的按揭制度在很多方面更接近于传统大陆法系的抵押，但是经过借鉴、融合与创新，时至今日已呈现出自己的独特个性，是在抵押制度基础上的一种制度创新。应该说我国的所谓按揭，只有“按揭”之名而无“按揭”之实。所以，规范中国的按揭制度既不能照搬英美法，也不能直接继受香港法，而应结合我国按揭的实践对其做出合理的法律制度设计与安排。

参考文献：

[1]刘军等:《银行法律实务》.法律出版社，1999年版，第3页

[2]王新建:《香港民商法实务与案例一香港房地产法实务》(上)，人民法院出版社，1997年版，第96页

[3]蔡耀忠:《中国房地产法研究》（第1卷），法律出版社，2002年版，第309页