“犯罪着手”的理论探析

摘要：“犯罪着手”是区分犯罪预备和犯罪未遂的重要标志，大陆刑法理论对此有客观说、主观说及折中说，英美刑法理论也有犯意标准说、行为接近说和立法确认说，通过探析着手的本质属性与判定原则，可以将原本模糊的定义通过具操作性的原则得以表现。

关键词：着手；预备；未遂；司法判定

“犯罪着手”是区分具体的故意犯罪形态的一个重要概念。我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。作为实行行为的起点，犯罪着手被视为是犯罪人正式进入犯罪实施过程的开始。因此，犯罪是否着手实际上成为判别犯罪预备和犯罪未遂的标志。犯罪着手是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键性问题，然而对于犯罪着手的认识在刑法的基础理论上仍存在着较大的分歧。

一、关于犯罪着手的学说与理论

“着手”一词源于贝卡里亚1764年《犯罪与刑罚》一书，并将其作为行为具有可罚性的起点。而后1810年《法国刑法典》首次以立法的形式将其规定下来。我国有学者认为着手一词并不确切，可将我国刑法中的着手区分为预备行为之着手与实行行为之着手。[1]（494）这种看法具有一定的合理性，但尚未在学界得到广泛的认同，因此，着手一般都被认为是实行行为之着手。在大陆刑法理论中一向存在着客观主义与主观主义的分野。这种理论上的分野使得在对犯罪着手的理解问题上也主要呈现两种不同的倾向：

（一）主观说。该说认为对于着手的判定以行为人危险性格或犯罪意思表露为据。该说遭到了严厉的批判，认为认定标准过于模糊，难以将犯罪未遂与犯意表示相区别，造成犯罪着手在法律设定上过于提前，实践中易于以社会防卫的名义行侵害人权之实。因此，各国在立法和司法实践中一般不予采纳。

（二）客观说。又可分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说要求犯罪的着手行为要一部分符合其所实施的犯罪的构成要件，因而以要件的形式符合性为判定标准。实质的客观说要求犯罪的着手须于法益有具体的实际的危险，因而以是否招致犯罪结果的发生危险或极为接近犯罪结果的发生为标准。实质的客观说目前是日本学界主流的学说。

较之于大陆刑法理论上聚讼不休，英美刑法在此问题上则更为务实且便于司法操作。英美刑法中一般不处罚犯罪预备①，而犯罪着手又被视为是犯罪未遂中犯罪行为要件的重要条件，因此对于犯罪着手的认定是划分非犯罪行为和犯罪行为的界限。然而，许多案件中行为人都是在打算实施犯罪和完成犯罪的最后一步之间的某处停止的，究竟客观行为要达到怎样的程度或者说要多接近于最后完成犯罪的行为才能满足犯罪未遂行为要件的要求？理论上一般认为行为人的行为必须超出某一严格的界限，这条界限应界于犯罪预备和最后完成犯罪的行为之间。但这种原则过于抽象，导致实际审判中难以作为一条指导原则适用。因此美国各州的立法上就设立了一些用以认定行为人的行为是否已超出预备行为并已足够接近犯罪的起点标准。这些标准都或多或少的坚持了普通法系理论中犯罪未遂刑事责任基础的两个原则：控制危险行为原则和控制危险行为人原则。控制危险行为原则主要关注于行为人的行为接近完成犯罪的程度。而控制危险行为人的原则主要观察行为人完成其犯罪意图的程度。两个基本原则都是从客观行为上判断危险性，只是着眼点不同。这种观察角度的不同导致了美国各州立法上犯罪未遂行为要件的标准的差异。[2]（P145）具体而言，大致有如下几种标准：

（一）犯意标准说。主张当某种行为可以确证出犯罪人实施某个具体犯罪的犯罪心理时，即可认定是犯罪着手。接近大陆刑法理论中的主观主义说，重视犯罪心态的观察，认为主要应对对恶意的犯罪心态进行处罚。由于该说导致控诉方证明被告人犯罪未遂的负担加重，有时甚至导致轻纵犯罪，因此实际上采纳该说的国家或地区很少。

（二）行为接近说。这种标准主要依据行为在多大程度上接近犯罪完成来确定是否是犯罪着手。同时，由于各国或各地区在立法上的差异，根据犯罪着手的接近程度，又可以分为超出预备说（即超出预备阶段的行为即为犯罪着手）、实际接近说（行为人的行为已经在时间和空间上实际接近完成犯罪的，即为犯罪着手）、界临既遂说（行为人实施的行为即将到达犯罪，该行为为犯罪着手）。尽管后两种标准在理论界得到的支持较多，但由于在实践中很难相互区分，实际将其立法化的国家和地区仍较少。而在英国以及澳大利亚等国一般都采纳超出预备说这一标准，如《澳大利亚联邦刑法典》第11.1条第（2）款就规定行为应当不仅是为犯罪行为做准备。这一标准实际上对犯罪未遂的处罚范围过广，因此采纳该标准的国家或地区都正在试图改革这一标准。

（三）立法确认说。由于实务部门对模糊的犯罪着手的标准抱怨之声不绝，因此美国《模范刑法典》采取了一种通过在立法中明确确认若干犯罪着手行为的情况的标准，以此来清晰的界定犯罪未遂与犯罪预备。这些犯罪着手行为包括：诱使或设法诱使被害人进入预先设计好的犯罪地点；等待、尾随预期的被害人；侦查犯罪地点；非法进入预定犯罪地点，包括建筑物、交通工具、围墙内等；为实施犯罪而拥有了某种专门设计的犯罪手段；在预定地点或附近占有或者收集犯罪资料；教唆无辜者实行作为完成此犯罪条件的行为。这种标准实际上是将原来的许多犯罪预备行为纳入到犯罪着手之中，因此与超出预备说一样，因处罚范围过广而招致了许多批评。但《模范刑法典》也代表了英美刑法的一种发展趋势，即中立危险人群，预防犯罪行为。

我国刑法理论通说就犯罪着手问题采取了一种主客观相联系的观点，即客观上应实行了于犯罪实行前的犯罪预备行为相区别的危害行为，主观上应能够体现行为人实施犯罪的主观犯罪意图，着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。[3]（P36-37）笔者同意应当从主客观两个方面来认定犯罪着手，但问题是在客观方面的认定上，一般采取的是符合刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的标准，这一标准在实践中有些情况之下会导致犯罪着手难以认定，面对如此繁杂的理论学说，我们不禁要追问，究竟何为犯罪着手，犯罪着手的前提属性究竟为何物？其又应以怎样的科学标准于司法中认定？

二、犯罪着手的前提属性和判定原则探析

实际案件中犯罪着手并不泾渭分明。如果说犯罪预备与犯罪未遂是白天和黑夜的话，那么做为分界点的犯罪着手就是黎明和黄昏，要在黎明和黄昏中具体指明一个区分黑夜和白天的标准是十分困难的。如果对该行为作出评价，司法中应当对其有一个明确的标准，这一标准应该通过以下原则在司法中贯彻：

（一）判定标准的理论与刑事政策相结合原则。对此，正如储槐植先生所言：未遂行为的起点（犯罪着手）标准既是一个理论问题，有是一个政策问题。从理论上说，它与刑罚目的、刑罚功能相关。如果刑罚功能强调报应，注重有实害的既成事实，那就不会把“未遂起点”（犯罪着手）提得太前。如果刑罚目的在于威慑、预防，那就需要把“未遂起点”（犯罪着手）适当前移。从政策上说，刑事政策不仅直接影响量刑的宽严，而且影响犯罪构成和犯罪构成理论。如果刑事政策突出打击，强调不放纵犯罪，那就需要把犯罪着手往前推移。如果刑事政策趋向轻缓，强调不冤枉无辜，那就应当严格控制未遂起点（犯罪着手）的标准。[4]（P106）从目前我国的刑事政策而言，应该说除个别类罪的专项打击时期刑事政策严厉以外，整体的刑事政策是顺应世界刑法发展潮流和人权保护趋势走向轻缓化和非罪化的，这一点从最高院收回死刑复核权这一举动可见一斑。因此，从当前我国的刑事政策出发，在司法工作中应将犯罪着手的标准适当控制，而不应提前。

（二）判定标准的主客观统一原则。笔者认为犯罪着手的判断应从主客观两方面进行判断。从主观方面而言，行为人必须清楚地认为自己已经开始实施具有危害危险性的行为；就客观方面来说，行为人所实施的行为必须具有具体的危险性。这其中最核心的问题就是对危险的判断。在实际的司法工作中，对危险的判断应主要就两点进行判断，一是危险是否具体，也就是说单独通过行为人的行为是否可能判断出行为人正意图实施犯罪。如为杀人而买刀，磨刀等行为，单独从买刀和磨刀行为不能判定行为人意图实施杀人罪，但行为人举刀接近被害人的行为则可具体地肯定行为人的行为的危险；二是危险是否紧迫，犯罪预备的预备形式可以分为准备工具和制造条件两大类。准备工具的行为因其不具犯罪紧迫性而一般在司法中较容易确定，真正在容易成为疑难问题的是制造条件的行为。所谓制造条件就是营造便于实施犯罪或便于逃逸犯罪现场的时机和场合。具体包括：1.拟定犯罪计划；2.集结犯罪人；3.调查犯罪地点；4.排除实行犯罪的障碍；5.设法接近被害人以便在有利时机着手实行犯罪；6.为实行犯罪创造条件的使用犯罪工具等。[3]（P43-44）这些行为因其具有实行性因而在司法实践中容易被误认为是犯罪着手行为，但认定着手的危险性还是要看行为的紧迫性，这些行为只是为犯罪实行创造便利条件的行为，因此还未构成犯罪着手。

（三）判定标准的具体罪状联系性原则。目前学界有学者尝试着利用犯罪客体及客观方面的其他因素与犯罪行为及实行行为的关系建立判定犯罪着手的一般标准，这些标准无论在理论上或是实践上都存在着这样或那样的缺陷。因此，面对各种复杂不同的罪状，建立一个一般的标准是不现实的。但是，这样一种努力却为我们提供了一种思路，即在对判定标准的范围选择上我们可以以具体罪状为基础，联系犯罪客体、犯罪对象、犯罪结果、犯罪时间和地点、犯罪工具等方面进行判定。如利用枪支杀人的行为，我们可以通过犯罪地点的认定即犯罪人携带枪支进入了埋伏地点，犯罪时间上其已经开始瞄准而认定犯罪的着手。再如盗窃罪要求行为人开始侵犯他人的财物，那么在不同犯罪地点对行为人的侵犯行为的认定也不相同，如在商店等公开营业的场所，应以行为人开始秘密侵入柜台为犯罪着手，但在仓库、居民家中，则行为人秘密进入犯罪地点即应认定是犯罪的着手。可见，不同的罪状，不同的案情，犯罪着手的标准都不尽相同，因此在犯罪着手的判定标准的问题上归根结底还是应当具体问题具体分析，联系具体犯罪做出正确的判定。

三、结论

犯罪着手从本质而言就是行为人为完成特定的犯罪目的而针对刑法所保护的社会关系所实施的危害行为的起点。这是从实质上对犯罪着手进行定义。然而，犯罪的复杂性是犯罪现象的常态，要准确地判定犯罪着手行为，关键还是要从根本上区分犯罪预备与犯罪未遂。犯罪预备与犯罪未遂是犯罪行为发展过程中前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段。在一个具体的犯罪中，只要能排除犯罪预备的可能，则可认定是犯罪未遂，反之，则应将其认定为犯罪着手。[5]（P87）但这种采用排除方法应坚持犯罪预备优先的原则，即疑难案件中的犯罪行为应先判定其是否属于犯罪预备，而后再对其进行犯罪未遂的认定，而不是相反的认定过程，只有如此，才能贯彻宽仁相济的刑事政策，真正做到罪疑从轻、从无。

参考文献：

[1] 陈兴良，《本体刑法学》[M]，商务印书馆，2001.

[2] 蔡一军，《美国刑法中的犯罪未遂研究》[J]，《吉林大学学报（社会科学学报）》（2006年增刊）.

[3] 赵秉志主编，《犯罪停止形态适用中的疑难问题研究》[M]，吉林人民出版社，2001.

[4] 储槐植，《美国刑法》[M]，北京大学出版社，2005.

[5] 赵瑞罡，刘剑军，《关于着手实行犯罪的探讨》[J]，《山西大学学报（哲学社会科学版）》002年第3期.

注释：

①对于需要处罚严重犯罪的预备行为的，一般由专门的法律将这些行为具体规定下来。