临时信贷员冒名贷款归个人使用的行为如何定性

一、基本案情

汪某，原系农业银行某营业所的临时信贷员（系临时工）。在20__年11月11至20__年6月19日 期间，汪某利用其担任某营业所临时信贷员职务之便，冒用多人名义贷款35.3万元后潜逃至今。其归案后查证其挪用的资金被其借给他人使用。

二、分歧意见

本案在审理过程中，对于汪某的行为构成何罪，存在三种意见：

第一种意见认为，汪某的行为构成贪污罪。理由是，汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员，利用职务上的便利，冒名贷款后潜逃，其行为已触犯我国刑法第382、383条，应以贪污罪论。

第二种意见认为，汪某的行为构成挪用公款罪。汪某可以作为挪用公款罪的主体，其理由是，尽管刑法分则条文对贪污罪和挪用公款罪的规定在表述上有所不同，但两罪的主体范围并无实质上的区别，对贪污罪主体的特别规定只是起一个强调作用，其实质内容与刑法第九十三条的规定是一致的，并未超出刑法第九十三条规定的范围。根据刑法第九十三条的规定，“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的人员有三类：一是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，三是其他依照法律从事公务的人员。其中第二类人员实际涵盖了刑法第三百八十二条第二款规定的人员，因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员实际上是“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的人员中的一种，理当可以作为挪用公款罪的主体。汪某作为受国有企业委托经营国有财产的人员，利用职务之便，冒用他人名义贷款，归个人使用，其行为构成挪用公款罪。

第三种意见认为汪某的行为构不成挪用公款罪而是构成挪用资金罪。汪某不能作为挪用公款罪的主体，其理由是，挪用公款罪与贪污罪的构成在主体要件上有区别，刑法第三百八十二条对贪污罪以专款规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以作为贪污罪的主体，而刑法第三百八十四条对挪用公款罪却无类似的规定，按照刑法第三百八十四条的规定，挪用公款罪的主体仅限于“国家工作人员”。

笔者同意第三种意见。

三、评析意见

汪某是农业银行某营业所的临时信贷员，农业银行属国有企业，汪某是在国有企业中工作的非国家工作人员。汪某办理信贷业务的行为，属受国有银行的委托对银行资金进行的经营行为。关于“受委托管理经营国有财产的人员”与“国家工作人员”之间的关系，即我国现行刑法382条第2款究竟是注意规定，还是法律拟制，目前仍然存在争议。如果说该条款属于注意规定，那么，受委托管理经营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员。如果说该条款属于法律拟制，那么他们就不是国家工作人员。笔者认为，“受委托管理经营国有财产的人员”不属于刑法93条中的“其他依照法律从事公务的人员”，理由如下：

1、从法条之间的逻辑关系来看，如果“受委托管理经营国有财产的人员”属于“其他依照法律从事公务的人员”，那么刑法就没有必要在382条第2款另设一款作特别规定，而直接适用第一款就可以了。如此，刑法382条第2款的规定就是多余的，这显然不符合立法者的本意。

2、“其他依照法律从事公务的人员”不能包括“受委托管理经营国有财产的人员”。从立法技术上来看，“其他依照法律从事公务的人员”是“以国家工作人员论”的兜底条款，以便立法机关或司法机关根据发展变化的客观情况，对准国家工作人员的范围作补充规定或解释。但是由于其规定的原则性和概括性，导致理论上存在诸多争议，实践中难以把握。特别是当经济领域里犯罪活动猖獗，各种经济组织中的人员利用职务进行犯罪的现象不断发生时，实践中就出现过将非国有经济组织中的工作人员以“其他依照法律从事公务的人员”认定的情况，使国家工作人员的范围扩大。笔者认为，尽管这一条款原则抽象，但对其的认定应当严格，不宜对这类人员作过多扩张解释。原因是：其一，“罪刑法定”主义是我国刑法的基本原则。刑事法律是法律中最具有强制力的法律，刑罚的实施不仅关系到人的一般利益，而且关系到人的尊严、人格甚至生命，对刑法的适用和解释理应严格。其二，我国刑法中的“国家工作人员”作为一种特殊的主体，是有严格条件限制的。从现行刑法93条的规定来看，无论是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，还是受委派从事公务的人员，他们之所以成为我国刑法中的“国家工作人员”，是由于其具有外在的身份性和内在的公务性。作为兜底条款的“其他依照法律从事公务的人员”，它与刑法93条所规定的国家工作人员之间必然具有着某种内在的共同性。这种共同性要求“其他依照法律从事公务的人员”也必须具有一定的外在身份和内在的“从事公务”，这样才能够保证法条规定的前后一致性与内在协同性，否则有违我国现行刑法的立法精神。因此，笔者认为，这里的 “依照法律从事公务”，不是一般意义上的依法从事公务。如果只理解为依法从事公务，则仅说明了行为公务活动的合法性，却忽视了其应有的外在身份性。与刑法93条所列的“国家工作人员”同其所在的国有单位之间具有的隶属关系所不同的是，“依照法律从事公务人员”的外在身份性不是表现为其成为某一国有单位的成员，而是依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务，从事某项公共事务的组织、领导、监督、管理工作。例如依照《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《人民法院组织法》的规定，在全国各级人民

法院执行陪审职务的人民陪审员；依照《仲裁法》的规定，在全国各级仲裁机构执行仲裁职务的仲裁员；依照《村委会组织法》的规定协助人民政府工作的村委会委员。这类人员同其他国家工作人员一样，其本质特征在于从事公务，但是其公务来源即“身份”来自于法律、法规的直接规定或授权。而“受委托管理经营国有财产的人员”的管理权力来源于国有单位的委托，两者的性质是不相同的。故汪某属于受国有企业委托的人员，而非国家工作人员。汪某符合挪用资金罪的主体，而非挪用公款罪的主体。 同时，汪某冒名贷款借给他人使用，其潜逃时并未携带款物，其主观方面侵吞这些钱的故意，而贪污罪要求被告人主观上具有非法占有的目的。因此，汪某的行为构不成贪污罪。