浅析拆迁行为中的公共利益

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1033-2738（2012）05-0165-02

摘要：公共利益的争夺实质是话语权的争夺，宣称代表公共利益对于政府既是必要，也是一种恶。公共利益的明晰界定有利于控制拆迁中的不规范行为。拆迁过程中公共利益的保障，需要行政机关加强自律；同时调动行政相对人、立法机关、司法机关、社会舆论等各方力量，加强对拆迁行为的监督。

关键词：新条例；公共利益；司法强拆；舆论监督

2011年1月21日国务院第590号令通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例），新条例的一大亮点在于以公共利益来对拆迁进行界定。但是，公共利益该如何界定，以及它的明晰程度大小才是决定新条例成败的关键因素。从某种意义上讲，拆迁的博弈纯粹是关于一个词语的争论；这个词语构建着整个拆迁的利益。谁争夺到了界定公共利益的话语权，“公共利益”就表现为谁的利益。

一、公共利益的抽象性及谁代表公共利益

（一）公共利益的抽象性。

公共利益是什么，向来没有定论。在我国，很早就有三人占卜，“从两人占”的说法；卢梭在《社会契约论》里，却又说：“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归；但是并不能由此推论说，人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看清楚幸福。…众意与公意之间经常总有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。”1总之，公共利益如何确定，始终是摆在我们面前的一个问题。

公意与众意之间的差别究竟是什么，一直以来都是困扰我们的重要问题。其中的原因，就在于公共利益的抽象性。哈耶克认为公共利益仅仅是“一种抽象的秩序，作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道”。2实际上，哈耶克的这种表述，恰恰表明了公共利益的难以界定。

公共利益的抽象性，一方面导致了公共利益的被解构，被人否定它的存在；另一方面又无形地给了某些人或某些组织特权。在没有定论或者公论的情况下，某些组织或者某些人，便会利用其权威来解释或者代表公共利益。但这种“代表”却并非真正的代表，可以说，这仅仅是一种剽窃而已。

（二）谁代表公共利益。

1.政府行为不等于公共利益。

宣称自己代表着公共利益的组织中，当然就包括政府。卢梭认为，国家之间缔结条约，是政府的行为而非的行为；为了维护自己的代表性，其必然不会做具体的行为。由此可知，他已将公共利益与政府区分开了。而西方向来的主张也便是：“政府是必要的恶。”政府只是一个利维坦而已。但真实的情况是，政府的这种恶其实并没有受到人们的警惕，至少是没有得到足够的警惕；即使是在西方。很具有代表性的是布什发动伊拉克之战。实际上，当时美国政府并没有足够的证据来证明伊拉克有大规模杀伤性武器。但是，我们看到的事实却是美国政府成功地鼓动了人民，发动了日后广为诟病的伊拉克战争。现在我们看到的民意是反战，但毕竟当时政府成功了；而且在形式上是有着深厚的民意基础的。在政府强大的鼓动机制与广泛的权力介入面前，公意是多么容易被涂改；而政府的“独夫”行为，又是如何容易地被修改成公意！

行政权的扩张与膨胀，使得行政行为与公共利益的差别越来越明显，政府背离公共利益的行为之影响也越来越大。在这个过程中，伴随着公民私权利与公权力的双向扩张，实际上政府的利益也在扩张。这些政府利益，有的其实是个人的利益，只不过披上了政府的外衣；有的则是政府在行使权力的过程中与其他组织、个人发生了资源冲突；有的则是政府基于自身利益如声誉、内部员工福利等因素所产生的利益；等等。

2.政府代表公共利益的必要性。

尽管政府行为不等于公共利益，我们却不得不同时反对那些将政府的存在彻底否定的观点。这些观点如民粹主义、无政府主义者，在人类的战争史中占据了一个重要角色。它们一方面迎合民众求和平的心理，承诺给他们无条件的和平；另一方面，却又总是为发动一些国家发动战争做足了宣传。一战的时候，在英国的民众看来，他们与德国的战争就是一场民主与专制的斗争。而罗素在回忆录里却说道，实际上当时的德国并不如想象中的专制，在某些方面甚至比英国这些民主国还要民主、开放。3我们仍然维持着这种恶，只因为它一方面是恶，但另一方面却又是必不可少的。这种恶，既是我们命定的悲剧，又是我们耐以维持人类荣耀的稻草。

政府的行为，如果不能以代表公共利益这个假设为前提，我们就会发现，政府会变得多么无力，那么政府便又不能成为政府了。也就是说，政府的行为尽管不能等同于公共利益，但是，我们却又必须使政府相信自己代表着公共利益。否则，政府的行为便丧失了权威，政府的行政行为便丧失了公定力、确定力、拘束力与执行力。

政府不仅必须代表公共利益，相对于公民社会来说，它还必须是最权威的机构。因为，政府从建立来说，是产生于社会公共利益的。它的产生，比公民社会的任何组织都有更广泛的民主基础，有更加深厚的社会基础，而且有着更大的责任。

政府行政行为的这种内在矛盾，促使我们必须使公共利益明确。另一方面，我们还得做好对公共利益执行过程的控制。

二、公共利益的界定

（一）界定公共利益的必要性分析。

按照马修斯的分析，“公共”既指一种事情如公共政策者，也指一种能力，如可以关心他人的能力。而在行政管理法律关系中，行政相对人正是另一方当事人。对于行政主体尤其是行政机关来说，就要遵守行政法的基本原则，尤其是信赖保护原则。

公共利益对于政府来说，应该是行政人员的一种精神信仰和追求，作为行政人员的实践理性而存在。4因此，公共利益这个词语说起来，应该是行政伦理的色彩更多一些。但是，在我国公共利益进入法律法规的现象却非常普遍，这为我国的法律法规的可操作性带来了不便，同时也给权力寻租现象的普遍存在埋下了伏笔。

关于公共利益的表述不恰当地过多出现在法律法规中，使得公共利益如何界定的问题“浮出水面”。即使是在法律法规里面，也没有规定公共利益只由某些组织或个人所、代表。因此，公共利益在法律法规里面，仍然是一种实践理性。我们仍然要反对那种“纯粹形式的公共利益”4。

（二）新条例对公共利益的界定及意义。

1.新条例对公共利益的界定。

公共利益的界定主要有概括式、列举式和综合式三种模式。概括式界定显得比较模糊，在判例法国家比较有实践意义；列举式可减少模糊性。新的拆迁条例采用的是概括加列举式：

其中“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”5属于概括性规定，而下面的六条规定：

（一）国防和外交的需要；

（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；

（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；

（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；

（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”5

2.界定公共利益的意义。

旧条例并没有关于公共利益的具有可操作性的界定，对于抑制非法强拆，是没有用的。因为在新条例出台前，《宪法》规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”6《物权法》规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”7《城市房地产管理法》规定“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”8这些法律条文早已提及公共利益，但为什么对遏制暴力拆迁收效甚微呢？因为公共利益没有一个法律法规上具可操作性的界定，地方政府仍然有权解释什么叫公共利益。

新条例是在法律上第一次明确界定公共利益，而且条文中公共利益的那几项都是考虑到我国国情的，是有法律依据的，这对于抑制拆迁过程中的不法行为等有较强的可操作性。

三、公共利益的保障

在公共利益的执行过程中，政府行为自身内在的矛盾，决定了我们不能只寄希望于政府的自律，行政相对人、立法机关、司法机关、与社会舆论都必须保持着对政府行为的制约。也就是促进一个只由政府参加的拆迁体制演化为一个由各方面力量参与的拆迁体制，而且必须削弱政府的主导地位，最终保障公共利益。

（一）拆迁当事人。

1.行政机关。

拆迁中的一个大麻烦就在于行政权力的参与过多：“比如房屋拆迁的程序是由法规、规章规定的；拆迁申请的内容需要政府审批；拆迁补偿的标准要由政府制定；争议的裁定由政府作出：甚至实施作业由政府指定的单位负责。或者干脆由政府设立的公司或某拆迁办完成。”9好在新条例取消了行政强拆，这在很大程度上制约了行政权力的滥用。

为保障公共利益的执行，行政机关在拆迁过程中应加强对自身行为的约束，不越权不越位，做到依法办事。特别重要的是，减少对司法强拆的行政干预，保证拆迁过程的司法独立，以免新条例成为一纸空文。

2.行政相对人。

行政相对人本来在行政法律关系中就处于非主导地位。他们的权利应该如何保护，一直以来就是社会关注的焦点；同时也是社会衡量行政行为是否合法的基本因素。在拆迁的强势群体面前，这些行政相对人自然是弱势的一方。其利益表达与实现都具有边缘性。10

如何使他们在政府面前也可以以公共利益代表的身份参与拆迁过程呢？听证制度是不可少的。听证制度可以使被拆迁人集合起来，共同表达自己的利益，同时也有助于使被拆迁人陷入自助行为的无效率性11。当然我国最需要的是将听证制度落实并且避免走过场，形成一听证就实行的情况。

（二）各监督主体。

前文已说过，政府是必须代表公共利益的，这个假设是政府行为的前提。因此，如果在监督中监督主体不具有相应的身份，那么政府的行为还是很难受到真正的制约。因而，真正重要的是，在监督体系中，监督主体也可以以公共利益的代表身份出场。

立法机关是我国法定的监督机关，只不过它是事后监督；司法机关被当作社会正义的最后防火线；在现代社会，舆论监督在一定程度上更能令被监督人侧目。

1.立法机关。

各级人民代表大会既是我国的立法机关，也是我国的国家权力机关，因此在相应行政区域内具有最高的监督权，它无疑是代表着公共利益的。原《城市房屋拆迁管理条例》在征收、补偿的主体和法律关系，征收程序等方面和《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等存在冲突12，而且在实践过程中旧条例的作用也是捉襟见肘，出现了震惊国人的唐福珍自焚抗强拆事件。

尽管如此，新条例的出却是千呼万唤始出来，其原因固然是拆迁条例牵涉的复杂性，而立法机关的监督不到位也不能不说是一个原因。因此需要加强人大的工作，特别是加强其监督权的行使，如促进人大代表的专职化等。

2.司法机关。

在强制执行拆迁这一问题上，旧条例采用的是行政强拆和司法强拆两种方法，而新条例的一大亮点就在于废除了行政强拆。这从制度上利于避免从头至尾就是当事人的拆迁主管部门滥用行政强拆权；最终让利益中立的第三方（人民法院）来执行司法强拆，这有利于抑制盲目、混乱的拆迁，进而保护拆迁相对人的权益。

但是，我国的司法独立并不如愿，行政机关对司法机关的行政干预非常大。因此，如果没有加强司法独立的保障，司法机关是否有足够的资本来保证司法强拆，我们不得而知。另外，在司法未充分独立的情况下，如果司法机关过多地参与拆迁，对于司法机关的的公正性与信用同样是一个耗损的过程，还会使得民众对我国法治的未来信心不足。对此，我们只能希望司法机关排除万难，真正做到司法独立、保证公正司法。

3.舆论监督。

舆论监督作为我国监督体系中的重要组成部分，其主体涵盖每一个有公民权利的中国国民。舆论表现为公众对某种社会现象的态度及看法等，它是现实社会的晴雨表，其内容涵盖国民生活的各个方面。虽然它的监督不具有强制性，但能及时而有效地对相关事件的直接责任人形成强大的压力，自然对拆迁中公共利益的保障也具有不可小觑的作用。

近年来舆论监督在很多方面具有重要作用。随着互联网和通讯的发展，网络舆论监督凭其平台的开放性、人与人对话的平等性、信息交互性，越来越成为一支不可忽视的力量。“孙志刚事件”在网上的曝光，引发网友的广泛讨论，直接促成了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的出台；2010年中国网络舆情指数年度报告显示，征地拆迁是2009年网络舆情关注度最高的三大问题之一；温总理在线答网友等。这些都说明了网络舆论的重要作用。此外，微博使得国家机关及其工作人员与网民之间仅一个键盘之隔，其监督作用更是大有成效。

当然，舆论也有不理性的一面，难免造成错误的导向。而政府又往往对此太过担忧，常常封锁消息。正确的办法是建立和完善相关法律制度，加强对舆论监督的正确引导。

四、结束语

在拆迁中，公共利益的确定，其实也就是一个话语权的问题。即谁可以参与公共利益的确定。很明显，指定以某一方或某几方当事人的利益来界定公共利益，本身就不符合公共利益。因此，我们不是将注意力放在界定公共利益上，而是在为公共利益的界定构建一个框架，并引进社会各方力量，使各方的博弈在一个相对有序的环境中进行，而这个环境同样也由公民文化、行政伦理等要素构建起来。

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].第3版.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007

[2]竺乾威.公共行政学[M].第3版.上海：复旦大学出版社，2008

[3]博比奥.共和的理念[M].长春：吉林出版集团有限责任公司，2009

[4]梁铁中.城市拆迁与弱势群体权益保护[J].中州学刊,2006,(6):110-112.

[5]王素云.城市房屋拆迁中被拆迁人权益分析[J].理论前沿,2007,(7):27-29.

[6]蔡红芹.城市房屋拆迁中若干问题法理研究[D].南京师范大学,2008.

[7]国有土地上房屋征收与补偿条例注解与配套[M].第2版.北京 : 中国法制出版社, 2011

[8]国有土地上房屋征收与补偿条例释义[M]. 北京 : 中国法制出版社, 2011

注释：

1.卢梭《社会契约论》第二卷第三章

2.姜昭琪《公共利益视角下的拆迁条例废改》

3.罗素《罗素回忆录》

4.竺乾威《公共行政学》

5.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条

6.《宪法》第13条

7.《物权法》第42条

8.《城市房地产管理法》第6条

9.胡堃《难阻暴力拆迁的原因浅探》

10.梁铁中《城市拆迁与弱势群体权益分析》

11.王素云《城市房屋拆迁中被拆迁人权益分析》

12.北大五学者《关于对进行审查的建议》