针对信用卡实施犯罪几种情形的认定

「摘要

本文重点论述了单位实施信用卡诈骗犯罪、使用盗码机盗取他人信用卡磁性带中信息的行为、张贴“银行告示”转移信用卡资金的行为定和通过网络实施信用卡犯罪的行为等几种情形应当如何认定犯罪。

「关键词信用卡 盗码机 网络

信用卡被称为取代纸币的电子货币，在现代社会中发挥着日益重要的作用，我国自二十世纪八十年行第一张信用卡以来，二十年来，信用卡以日益迅猛的势头在我国不断得到普及；与此相应，针对信用卡实施的犯罪也日益增多。信用卡的犯罪直接对应的是刑法第176条规定的伪造金融票证罪和第196条规定的信用卡诈骗罪，但在司法实践中，针对信用卡实施的犯罪形式多种多样，在认定犯罪和适用刑法上存在一定混淆，本文拟就此作一探讨。

一、单位实施的信用卡诈骗犯罪

根据信用卡发行对象的不同信用卡可以划分为公司卡和个人卡，所谓公司卡就是向企事业单位、团体、部队、学校等发行的信用卡，其使用者为单位。 公司卡的出现可以为单位员工出行提供便利，简化单位的财务手续，同时为单位节约大量的现金，提高了资金的周转率，可以预见公司卡将会在我国逐步得到应用。单位在使用信用卡的过程中，实施有使用伪造、作废的信用卡、冒用他人的信用卡或是恶意透支的诈骗行为时，如何认定？由于信用卡诈骗罪的犯罪主体只能由自然人构成，单位不能成为本罪的主体，所以，在现行的立法下，单位实施前述行为，不能认定为信用卡诈骗犯罪，这种情形可以以合同诈骗罪认定。因为申领信用卡时，一般都要填写书面的申请材料、资信证明等，这些书面材料规定有双方的权利义务，具有双方真实有效的签字、盖章，可以看作是双方的合同，在实践中，几乎不存在单位申领信用卡的过程中没有这些书面材料的，所以，以合同诈骗罪认定，避免了放纵犯罪。根据《全国法院审理金融案件座谈会纪要》，在解决单位实施贷款诈骗行为这一类似问题时，规定以合同诈骗罪处理，可以看作是法律文件对这种处理的认可。

二、使用盗码机盗取他人信用卡磁性带中信息的行为

信用卡自身在发展中大致经历了三个阶段，最早是二十世纪一、二十年代作为商业信用出现的信用筹码的形式，那时的信用卡类似于对信誉良好人士的优待券，得到它的人可以在商店先行购买商品，约期付款。第二个阶段出现了塑料卡片，并逐渐有了银行机构发行的银行卡，这些银行卡有着一些固定的、标识性的外观特征，随着制作的发展，出现了磁性卡。磁性卡的典型特征在于其黑色的磁性带，磁性带是一种磁性储存晶片，也被成为磁气（sutoraipu），它是卡主保密资料的储存主体，卡主持卡消费时，供信用卡电脑终端设备（POS）或自动柜员机（ATM）通过磁性带阅读信息、鉴别信用卡的真伪，给予交易授权。第三个阶段是智能卡阶段，智能卡通过在卡上安装微型电脑芯片储存保密资料，这种卡片将在未来取代磁性带的信用卡。我国目前尚未有智能信用卡，世界各国大量使用的也是磁性卡，当前对于信用卡的伪造犯罪，基本都是针对磁性信用卡的伪造。

对信用卡的伪造，关键在于盗取信用卡黑色磁性带中的保密资料，制作信用卡的卡片叫“白卡”，可以从市场上直接购买获取，信用卡上发卡银行名称、标志、注册商标等一般特征也可以通过打卡机、烫印机、凸印机等制作完成。所以，实践中多数犯罪分子随身携带向其他犯罪分子购买或是自己先期制作的“半成品”的信用卡，即已经具备基本外观特征的信用卡，一旦个人信息盗窃到手，通过写磁输入，即完成伪造。可见，信用卡的伪造关键在于盗取个人信息。

实践中，常见的盗取信息的方式有以下几种，第一，使用特殊的器材，如盗码机；第二，通过窥视获得持卡人的密码等保密资料，如在持卡人在ATM机上取款、在商户消费中输入密码时偷看，或是在ATM机上非法安装摄像头、或在远处使用高倍望远镜通过推断输入手法获知等；第三，利用持卡人丢弃的ATM、POS回单，回单上记录的帐号等信息也帮助犯罪分子获知有关信息；第四，持卡人在消费中的泄露，当前，使用信用卡电话购物、网络购物十分盛行，犯罪分子在电话、网络的传输中使用技术手段盗取得到有关信息；第五，其他方式，包括购买小偷偷窃的钱包，由于小偷只想获取钱包中的资金，对于有关证件则“乐意”卖给他人，或是偷窃临时停放的车辆中车主的证件等等。

在上述这些方式中，最主要也是最常用的是通过一种器材-盗码机来盗取持卡人的信息。盗码机也叫读码机、读取机、猫崽机和测录机，是从真付款卡上复制磁条资料，然后将这些资料转移到假卡的磁条上的器材。盗码机是用电池操作的一种器材，体积如手掌大小，最小的形似BP机状，这种器材设计有卡槽，将信用卡磁性带划过卡槽，盗码机就可以将卡上磁性带中的信息资料盗取、存储在机内，一般的盗码机可以盗取200-300组资料，最多的可以达到800-1000组。由于其体积小巧，携带、运输方便，存储量大，成为信用卡犯罪的常见工具。

行为人通过盗码机进行伪造信用卡并予以使用的，构成信用卡诈骗罪是无疑的；如果行为人在主观上明知他人用于实施信用卡诈骗犯罪，而进行使用盗码机盗取他人信息资料的行为，应当构成信用卡诈骗罪的共犯。需要讨论的是，行为人不具有共同犯罪的主观故意，单纯实施使用盗码机盗取卡主信息资料的行为如何认定？如案例：

在日本留学的黄某在返沪期间找到老同学王某（上海某大饭店财务人员），称有一笔“生意”可做，美名其曰“市场调查”，调查所谓信用卡消费情况，实际上是使用盗码机窃取信用卡磁条信息，可获相应报酬。王某与其妻翁某（上海某涉外星级酒店 收银员）虽对这笔“生意”颇感疑惑和担忧，但为利欲所驱，终决定承接“生意”。王、翁两人通过黄某与素不相识的蒋某接头，由蒋某提供盗码机，并由蒋某当场传授示范如何操作该机器。随后翁某利用酒店收银员职务之便，在客人使用信用卡结算时，秘密通过盗码机，窃取信用卡磁条上的全部信息。后因“交货”时间紧迫，翁又叫董某（本酒店收银员领班）帮忙一起进行，言明行为的内容和报酬。于是在1996年12月至1997年1月，翁、查两人利用职务之便，通过盗码机秘密窃取100张信用卡磁条信息，蒋某实际支付人民币二万元作为报酬，王、翁夫妻俩分得7000元，查分得13000元。被窃取的信用卡信息资料被境外不法分子用以伪造伪卡在境外消费，至案发时已有11张信用卡被伪造和使用，发卡银行损失22万余港元，其最终结果到底将有多少张卡被伪造冒用，发卡银行的损失又将上升到多少万元，将不可预计。

对于本罪，行为人是否构成信用卡诈骗罪，取决于以下几点的查证、认定，行为人在主观上是否明知其行为的性质，即盗取卡主信息资料，用于信用卡的伪造，异地消费。行为人不具有上述主观故意或是由于黄某潜逃境外，去向不明，而没有证据证明行为人与黄某具有共同犯罪的主观认识，则不能以信用卡诈骗罪认定。行为人收受资金数额较大，构成刑法第163条公司、企业人员的，以公司、企业人员定罪量刑。

三、张贴“银行告示”转移信用卡资金的行为

最近几年，通过张贴假冒的“银行告示”等实施的信用卡犯罪时有发生，如2001年8月9日18时左右，黑龙江省某职业学校学生胡某骑着摩托车到哈尔滨南岗区大直街一家银行分理处前，将内容为“我行的自动提款机发生故障，请按以下程序处理……”的银行告示，张贴在自动提款机上。随后他又在其他几处提款机上，贴上了同样内容的所谓通知。当王某取款时发现这张告示，她按照告示要求一项一项去操作，操作到第四项“确认”键时，没有提到钱，提款机只吐出一张凭条。胡某利用这种方法 “转移”来人民币3350元 .案件发生后，多数意见认为胡某的行为构成信用卡诈骗罪。

对于这种行为的认定，从表面上看，胡某是针对信用卡的资金实施的犯罪，主观上具有非法占有他人信用卡内资金的故意，客观上针对信用卡实施了犯罪行为。但是对于行为构成何罪的认定，应当严格根据法律的规定，按照犯罪构成进行认定，则笔者认为本罪宜以盗窃罪认定，不构成信用卡诈骗罪。

首先，根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪的客观行为表现有四种：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支行为，胡某的行为显然不构成使用伪造的信用卡、作废的信用卡和恶意透支的行为，那么，是否构成“冒用他人的信用卡”？所谓“冒用他人的信用卡”是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费或者提取现金，骗取财物的。 假冒他人的名义以获得对卡内资金的非法占有是这种行为的实质，没有冒充为持卡人，就无法实现对卡内资金的控制、处分。而案例中胡某获取他人卡内资金的方式并没有冒充他人，胡某是通过设计的特定程序将他人卡内资金“转移”至其控制之下，卡主在按胡某设计的程序操作完毕，胡某即获得卡内资金的支配、控制权利，胡某到自动取款机上的取款行为根本无须冒用他人。因此，胡某的行为不能认定为“冒用他人的信用卡”；而刑法法条对信用卡客观行为的规定是明文列举的四种，并没有“其他行为”这样的兜底条款，所以，胡某的行为不属于信用卡诈骗罪的客观行为。

更主要的是，胡某的行为不具有诈骗的性质。诈骗犯罪客观上具有一个本质特征即“虚构事实，隐瞒真相”，在犯罪人的欺诈手法之下，受害者体现为“自愿”地将财产交付他人，此为“诈骗”；而盗窃犯罪客观上的本质特征在于“秘密窃取”，即不为受害者所知的情况下犯罪分子将财产非法占为己有，此为“盗窃”。案例中胡某在将他人卡内资金占为己有的过程中，受害者自己并不知情，在不知情的状况下其财产已经发生转移，处在他人控制之下，这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现；而胡某张贴“银行告示”的行为，具有一定的欺瞒性，应当认定为犯罪分子为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法，同传统的盗窃行为中使用工具掩人耳目的性质是一样的。胡某在次日通过自动取款机取款，是将已经处于自己控制、支配下的资金取现的行为，在实际获取资金的过程中，并不需要获取持卡人的姓名、帐号、密码等，也不需要持他人的信用卡进行支取，同传统的盗窃行为中将所盗财产放在只有自己知晓的地方、日后提取的性质是一样的。

所以，胡某的行为完全是神不知、鬼不觉地将他人资金非法占有，其利用高科技的手法、针对他人信用卡内的资金实施盗窃，从手法上有别于传统的盗窃，但性质仍然是一样的。胡某以非法占有为目的，通过不为人知的秘密的方式，将他人的资金窃为己有，完全符合盗窃罪的构成；综上，根据目前的法律规定，应当以盗窃罪认定处理。

四、通过网络实施信用卡犯罪的行为

网络正在日益深入人们的社会生活和经济生活，随着网上银行的发展，信用卡正在越来越多地通过网络完成支付，1997年修订刑法在规定信用卡的犯罪时，未能预计出这些新型的犯罪形式，所规定的犯罪客观行为表现都是针对已有的、传统的形式，笔者认为，对于以网络方式实施的信用卡犯罪，性质、后果与传统的犯罪形式并无二致，应当在遵循立法原意的前提下，对法条作扩大解释，从而将这些犯罪形式纳入刑法管辖的范围中。具体包括：

（一）“伪造”信用卡的适用

所谓“伪造”信用卡是指无权制作信用卡的单位或个人，模仿信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等，非法制造信用卡的行为。在网上支付的方式中，不存在信用卡的实物，可以说是“无卡”使用信用卡的方式，不存在传统的以模仿信用卡的外观特征进行非法制造信用卡的“伪造”行为；但是，信用卡的核心是存储在信用卡磁条或者IC卡芯片中的信用卡账户等信息，信用卡卡片本身价值微不足道，其本质是用户的商业信用。 所以，伪造信用卡的实质在于伪造能够使信用卡发挥功能的信息资料，则以下行为因其具有非法获取信息以便使用信用卡的本质，应当认定为“伪造”信用卡的行为，

第一，破解卡主密码予以非法使用的。通过网络破解他人的姓名、帐号、密码等信息，重新注册、提交使用的。

第二，虚设信用卡帐户信息的。行为人通过虚设信用卡相关信息，设置可用于网上消费的信用卡账户，并进行了网上消费或者转账行为。

第三，虚设信用卡网络安全密码进行使用的。有的网络金融结算系统如电子钱包，为了保护用户信用卡信息的安全，给每一位用户的信用卡设置了一个特殊的号码如PIN号码 ，

通过虚设这种密码进行信用卡的支付的。

以上这些行为如果同时构成非法侵入计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪的，属于刑法中的牵连犯，应当从一重处断。

（二）“冒用”信用卡的适用

通过改变电子传输路径、更改邮箱链接等方式将他人通过网络传输的有关信息截获，并仍然以他人名义予以使用的方式，是网络信用卡犯罪中的“冒用”信用卡的行为。这种行为同网络中“伪造”信用卡方式的区别在于“冒用”的行为必须是仍然使用他人的名义进行使用，而“伪造”的行为则是“无中生有”地另设一个信用卡卡主。

（三）“恶意透支”信用卡的适用

行为人在网络上设立帐户后，进行透支消费，但未能在规定的期限进行偿还，或采取多次在限额内消 费，利用结算的时间差达到累计超过规定限额的结果；由于网络的虚拟性，使得发卡银行对于拒付的行为人难以识别身份，不能进行传统的催缴方式，这时如果发卡机构实施了公告等方式的，视为履行催缴程序。应当将上述行为认定为“恶意透支”的行为。

「注释

张积慧编煮：《走近信用卡》西南财经大学出版社2002年版，第31页

案例来源于陈宝琨 吴敏：《哈尔滨一学生利用信用卡诈骗被捕》， 2001年11月19日新华网

赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第499页

皮勇：《信用卡诈骗：手段翻新 法律亦应更新》，载《检察日报》2003年2月21日

同上