信用卡诈骗罪中“信用卡”涵义

内容提要：99年《银行卡业务管理办法》的颁行使信用卡有了广义狭义之分，这种划分并不合理，在目前刑法没有作出解释或者修正的情况下，根据罪刑法定原则，信用卡诈骗罪中信用卡涵义应该固定，即为可透支的银行卡，不包括借记卡。

关键字：信用卡 广义 狭义 罪刑法定

根据1996年《信用卡卡业务管理办法》，信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。此意义上的信用卡包括贷记卡和借记卡。1999年《银行卡业务管理办法》颁行之后，根据该法，银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。由上有人得出，信用卡有“广义狭义”之分，其交界即1999年颁行的《银行卡管理办法》，广义信用卡即指后来的银行卡，狭义信用卡指银行卡概念下的信用卡，即可透支的银行卡，包括贷记卡和准贷记卡，狭义信用卡区别于借记卡之处在于前者具有透支功能，后者没有透支功能。对于广义狭义信用卡概念的划分是否合理，下文笔者另外论述，这里先姑且用之。

那么信用卡诈骗罪中的“信用卡”指的是广义上的还是狭义上的信用卡？换种说法即借记卡能否成为信用卡诈骗罪中的犯罪对象？学界观点不一。造成这种争议的原因就是银行卡概念的出现，使借记卡从原本信用卡中分离出来，从而形成两种观点。持广义观点的学者理由如下：1，据立法原意，97刑法是以96年颁布旧《办法》所规定的信用卡为规制对象，不能因为新《办法》规范了信用卡的称谓，就改变刑法的确定内容；2，刑法规定来看，刑法规定的四种方式除恶意透支外，其他三项同样适用于借记卡；3，从刑事司法的实际处理角度分析，当某个人拿着一张伪造的贷记卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个犯罪（即信用卡诈骗罪和诈骗罪）并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人是拿着两张贷记卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案例中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的贷记卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。

但笔者认为信用卡诈骗罪中的“信用卡”应为狭义的信用卡，即仅指贷记卡和准贷记卡，不包括借记卡。其理由基于刑法的基本原则罪刑法定原则，

1，信用卡不包括借记卡，是罪刑法定原则明确性的要求。罪刑法定原则要求刑法具有确定性，即犯罪构成和刑罚必须明确。具体指刑法条文本身的明确性，即刑法概念，条文，规范具有明确性。就刑法概念而言，有的是刑法专有名词，为其他法律所没有，有其特定的内涵。但是刑法作为保护社会关系最后一道防线，其运用的大多概念的涵义已为其他法律所规定，因此刑法运用这些概念时其内涵应当与其他法律规定一致，否则会引起人们认识上的混淆、误解。刑法的明确性使其具有可预见性，人们从而能够预见自己行为产生的后果。但是若相同的概念，刑法与其他法律规定内涵并不相同，在没有明确解释的情况下，人们经常以生活中更多接触到的其他法律中的概念作为其行为的认知，概念上的混淆造成人们认识的错误，在接受到刑罚制裁时，难免对刑法的适用提出置疑，从而影响刑法权威性，因此笔者认为刑法中概念的确定不能脱离其他法律，形成所谓刑法自身专有名词，而应当与其他法律相一致。信用卡这个概念也是同样。在新《办法》颁布之后，信用卡已经明确了其涵义，就是指具有透支功能的银行卡。该《办法》从1999年至今已经颁布了近五年，一般来讲，大多数公民都知道信用卡与借记卡是不同的，明确信用卡是可透支的，在这种情况下，刑法196条四项（使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支）规定运用了信用卡这个概念，除非刑法作出另外的解释或者修正，否则信用卡的概念就应该与《银行卡业务管理办法》中信用卡概念内涵相一致。

另外，罪行法定之“法”应包括刑法典，单行刑法和附属刑法，同一概念在三者中出现涵义应一致。新《办法》61条规定“任何单位和个人有下列情形之一的，根据《中华人民共和国刑法》及相关法规进行处理：（一）骗领、冒用信用卡的；……”，可以看出该《办法》中已经规定了冒用信用卡行为，该《办法》在明确信用卡涵义的情况下，使用“冒用信用卡行为”的陈述，当然仅指的是狭义信用卡。刑法196第三项使用相同的陈述却要扩大信用卡的范围，这无疑是与该《办法》规定相矛盾，因此刑法中信用卡也应明确为狭义的信用卡。

2，关于立法原意，笔者赞同以下观点，罪刑法定原则是由“刑法”所规定的，而并非由“立法原意”所确定，“刑法”与“立法原意”并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的具有外部形式的刑法，而非存在于立法者大脑中的内心意思。 因此刑法的适用应当与时代相结合，而不应该一味追求所谓的“立法原意”。如上文所说，《银行卡业务管理办法》从1999年颁布至今已有近五年时间，信用卡指可透支的银行卡已得到普遍承认，在这种背景之下，依然追求所谓“立法原意”，把信用卡诈骗的适用对象扩大到五年前已经废除不再适用的范围之内，与一般人认识不符，与时展不符。在这五年期间，刑法也没有作出相关的解释和修正，在立法态度上相当于默认了信用卡涵义的变化，把借记卡排除在信用卡诈骗罪之外。因此笔者认为在目前情况下，只要刑法没有作出相关解释或修正，应该严格按照罪刑法定原则，适用99年《办法》的信用卡涵义。

3，关于同行为不同罚，甚至可能造成不能罚的情况，笔者认为在我国对犯罪有形式与实质之分，犯罪的形式是行为符合刑法规定的构成要件的，犯罪的实质是行为具有严重社会危害性，前者是罪刑法定原则的产物，后者是我国对犯罪的传统观点。虽然我们强调二者的统一性，但是两者之间存在矛盾却是事实，具有严重社会危害性的行为未必符合该罪的构成要件，因而不能构成犯罪，或不能构成此罪。信用卡犯罪从传统的诈骗罪中分离出来，放在破坏社会主义市场经济秩序罪章下金融诈骗罪中，即因对其犯罪客体更侧重于它破坏了金融管理秩序，并为它设置了重于诈骗罪的法定刑，某种意义上法律已经赋予了该罪法定犯的地位，法定犯是具有形式要素的犯罪，以违反特定的经济行政法规为前提， 对形式要件的符合性要求应高于自然犯，信用卡在不能确定内涵的前提下，依据罪刑法定原则内容之有利于被告原则，应当作出有利于被告的判决，至于学者说的实质的不公平和刑事司法处理的困难，是立法不完善时必然付出的代价。从罪刑法定角度来讲，笔者认为在没有相关解释或者修正作出的前提下，应坚持狭义信用卡内涵。

如学者所说狭义信用卡内涵的适用确实能导致司法上的一些不公和困难，笔者认为司法不公及困难的关键在于刑事立法的滞后。事实上《银行卡业务管理办法》颁布后，五年过去，信用卡涵义早已确定，已不 应该再有什么广义狭义之分，所谓广义信用卡涵义已在99年颁布新办法时被废除，新《办法》规定的信用卡才是与国际接轨通行的“信用卡”之本意。在这五年期间，信用卡诈骗罪的适用常有争议，如果立法者认为“信用卡”诈骗罪在99年之后会造成打击犯罪面过窄，应该作出相应的调整，至今不动，那么在人们已广泛认识信用卡为何物的今天，就不能再以追求“立法本意”为借口把借记卡包括在信用卡之中，这是罪刑法定原则明确性的要求。因此笔者认为，首先，要明确信用卡就是指可透支的银行卡，不要再划以广义狭义之分，这种分类保持只会造成人们认识的混乱；其次，在没有相关刑法解释或修正出台的情况下，信用卡诈骗罪中的“信用卡”涵义仅指《银行卡业务管理办法》中规定的“信用卡”，即可透支的银行卡；最后，如果立法者认为该信用卡内涵过窄，不利于对犯罪的打击并造成司法的困难不公，建议作出修正，把信用卡诈骗罪更名为银行卡诈骗罪，不要采用司法解释的方式扩大信用卡涵义，成立一个刑法所谓专有名词。