工商行政指导错用问题分析及其规范

“两费”停征和新“三定”方案实行以来，工商行政管理工作的服务职能日益凸显。顺应这一时代要求，工商行政管理工作的理念和方式方法不断创新和优化，为促进经济发展作出了积极贡献。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确提出：“改革行政管理方式要充分发挥行政规则、行政指导、行政合同等方式的作用。”行政指导作为一种柔性监管方式，不仅符合职能转型需要，同时也是国家工商总局“四个统一”要求的具体体现。前不久国家工商总局出台的《关于工商行政管理机关全面推行行政指导工作的意见》(以下简称《意见》)，对进一步规范工商行政指导工作必将产生重大的推动作用，各地在贯彻落实过程中都注意结合实际不断深化和完善。但从具体实施情况来看，也发现了一些行政指导错用问题，需要引起足够重视，并认真加以研究解决。

一、错用行政指导的表现形式及危害

异化服务职能。从主客观因素的角度分析，主要有两种表现形式。从主观上看，少数基层工商干部出于功利性目的，借用行政指导的名义，将应当履行的服务职能以行政指导的形式来实施，以获取市场主体的回报，使行政指导演变成为一种变相的权与利的交易行为。此外，也有少数工商执法人员出于利益或人情关系等因素的考虑，借用行政指导手段，帮助相对人恶意规避法律法规的制约，逃离合法监管的视野，纵容其破坏正常市场竞争秩序的现象。这些主观故意行为，不仅会造成工商部门自身服务职能的弱化，也容易导致主体和社会公众的误解，使行政指导丧失群众基础，将严重阻碍行政指导长效机制的构建。从客观上看。少数基层工商干部政策法规水平及业务素养不高，在具体实施行政指导中，不能正确地使用行政辅导、行政建议、行政提醒、行政劝诫等行政指导手段，正是由于指导的片面性，甚至实施了错误的行政指导行为。造成相对人多走弯路，增加经营成本。同时，错用行政指导给相对人造成的损害。由于没有成文法的明确规定，使其处于不可诉的状态，导致相对人受到损害时，缺乏明确、有效的救济手段，从而背离了工商行政指导的服务宗旨，不利于和谐市场环境的建设与维护。

超越职能范围。由于行政指导制度体系的不完备性，以及各地工商部门对行政指导概念和适用范畴理解上的差异，造成在行政指导实施过程中，对未作明确规定的领域、范围，是否应实施行政指导以及如何实施行政指导等问题未能得到有效解决。其主要表现形式有三种：一是由于体制或职责之间的交叉等原因，把行政指导延伸到其他职能部门的职责领域，如对生产领域的食品质量问题实施行政指导。二是“主配角倒置”，将本应由其他职能部门监管，工商部门协同配合的领域，当作行政指导实施的主要方面，造成“种他人的田，荒自己的地”，既增加自身行政成本的同时，又引起职能上的重叠与冲突。三是对本可以由市场自主调节的领域，错用行政指导，干扰正常的市场竞争秩序。这种错用现象一方面易造成工商部门职能越位，构成无效行政行为，影响工商部门的行政效能；另一方面也会对市场合理竞争秩序产生不利影响，甚至在客观上会对市场经济的发展设置障碍。

以行政指导替代行政处罚。在全球金融危机和强化工商服务职能的大背景下，各地工商部门相继制订了“首违不罚”、“五严十宽”等制度和规定，明确了对轻微违法案件实施行政指导的政策。然而，由于相应的法律依据和政策标准尚不明确，具体哪些是“轻微违法违规案件”、“轻微”的标准是什么等均无统一规范，从而容易导致一些工商部门在具体实施行政指导的过程中或为图省事、或出于利益考虑，对应实施行政处罚的案件，以行政指导代替行政处罚的现象，也极易成为少数工商干部权力寻租、规避法纪处罚的一种手段，从而为其谋取个人或部门利益创造条件。以行政指导替代行政处罚的行为，不仅严重影响工商部门的勤廉形象，同时也破坏了工商部门实施行政指导、行政处罚的权威性和公信力。

二、错用行政指导的原因分析

对行政指导内涵理解不深。行政指导的内涵，是指工商行政管理机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为实现一定行政管理目标，向行政相对人提出建议、提示、劝告，引导行政相对人作出或不作出某种行为的非强制性行政行为。行政指导虽属四大基本行政管理方式的一种，但其缺乏现行法律法规的具体规定，对于行政指导仅有行政法学理论方面的研究和国外立法可以参照。就工商部门的职能实践而言，行政指导作为一种创新的柔性监管方式，各地都处于实施的初级阶段，对行政指导的内涵缺乏深层次的认识。这一问题突出表现在对行政指导的柔性特征不明确。对行政指导的实施范围不明确，对行政指导的实施程序不明确。部分基层工商部门仅停留在运用责令整改、行政告诫等传统职能手段，换之以行政指导的名义，对相对人实施行政行为，未将行政指导与一般行政执法或行政强制行为区分开来。其次，部分工商部门对行政指导的重要性认识不够。行政指导是在职能转型新形势下，发挥工商部门监管、服务职能的重要手段和方式，其作用在于利用工商部门行政职能和行政资源方面的优势，引导相对人规范自身经营行为。确保政府决策的准确性、及时性。少数基层工商部门仅将实施行政指导作为体现自身创新工作的一种途径，未充分认识到行政指导在完善自身监管服务职能方面的重要作用，在实践中浅尝辄止，缺乏将行政指导体系系统化、规范化的长远眼光。

基层干部业务素质偏低。当前，工商部门的人员年龄、专业及学历水平参差不齐。从事一线监管执法人员的素质层次偏低，是制约行政指导规范实施的重要因素。同时，由于政策法规的不断更新、变化，部分基层工商监管人员不能紧跟形势变化的要求，对相关法律法规的把握不准确，对工商职能范围的理解存在偏差，不能适应职能转型的需要。特别是在新“三定”方案出台以来，对工商干部监管能力与监管水平提出了更高的要求。就行政指导的实施而言，部分基层工商干部由于对党的方针政策缺乏正确理解，工商法律法规的功底不扎实，不能区分柔性、刚性监管手段的区别，不能区分工商职能管辖的特定领域、范畴，不能充分理解总局“监管与服务相统一”的要求，致使在实施行政指导过程中，出现该实施指导的作出处罚决定，该实施处罚的用行政指导替代的宽严失衡现象等。

利用职权谋取私利。由于目前行政指导缺乏统一的法律规制，其制度保障仅停留于各地工商部门自行制定的制度、规定，对行政指导的实施缺乏有效的约束机制，造成行政指导在具体实施中存在诸多廉政漏洞。同时，虽然行政指导行为以工商法规的强制力作为后盾，但其对相对人仅为一种柔性的规制，所实施的手段具有非强制性，对相对人轻微违法违规的行为可以不实施行政处罚，这两方面

的因素造成了少数工商部门借行政指导之名，帮助应被实施行政处罚的相对人逃避行政处罚，其目的是以手中的行政指导进行权力寻租。以谋取个人或部门的不正当利益，给各类职务犯罪行为提供滋生的温床。

缺乏规范化制度保障。现阶段，各地工商部门实施行政指导过程中出现的种种问题，除了人的因素外，缺乏规范化的制度保障是造成错用行政指导的最根本原因。所谓规范化制度保障，不仅包括了实施行政指导主体行为的规范化，还包括了行政指导实施程序方面的规范和行政指导监督主体和监督程序的规范。在缺乏现行法律支撑的情况下，基层工商部门鲜有将行政指导进行系统化归纳、概括、提炼的成熟制度出台。许多基层工商部门对行政指导实施本身尚缺乏充分认识，对如何探索行政指导规范化制度建设方面更可谓一片空白，甚至将行政指导完全赋予基层工商分局(所)，未发挥机关法制、监察等部门的职能作用，使基层在实施行政指导过程中不仅缺乏规范化的程序性规定，更缺乏有效的监督制约机制，从而造成了基层一线工商干部实施行政指导的权力过大，导致各类错用问题的出现。

三、规范行政指导行为的路径

认真贯彻落实《意见》，细化操作规程。《意见》就实施行政指导工作应遵循的基本原则和适用范围、实施方式作了明确规定，但《意见》毕竟是站在全局高度提出的，原则性和宏观指导性较强。各地在贯彻落实过程中，应注重对《意见》精神的消化吸收，针对当地实际和不同岗位的职责要求，规范具体的行政指导操作规程，尽快研究制定《工商行政指导工作实施细则》，实现工商行政指导工作从宏观政策到微观措施的转化。比如行政指导的实施方式可在六大类的基础上，结合辖区实际形成若干小类，贯穿于工商行政管理工作的全过程。使行政指导工作有法可依，有章可循。

实行行政指导分类管理。应区分基层与机关业务部门职能分工的差异，分别赋予不同的行政指导规范方式与途径。对基层工商所必须建立“双层监督规范体系”。即在基层巡查监管人员拟订行政指导实施意见后，应由该基层工商所的法制员、兼职纪检监察员把好第一道关口，对行政指导行为进行初步审查；而后，再将相关材料及基层意见上报机关法制部门与监察部门复核，并形成最终意见。对机关业务部门直接实施的行政指导行为，可采取由业务机关提出实施意见，报法制部门和监察部门共同审核的管理方式。

建立健全监督考评机制。一是运用部门职能优势，监督规范行政指导行为。在现行体制下，对行政指导行为的监督规范，主要涉及到法制、监察等部门的职能。因此，行政指导规范体系的构建，必须将法制、监察部门纳入行政指导的监督规范主体。通过法制部门对行政指导行为合法性、合理性、准确性的审查、判断。为基层工商部门实施行政指导行为，把好“法律关”；通过发挥监察部门的职能，督察基层工商部门及其工作人员在实施行政指导过程中的廉洁行政行为，切实把好“廉政关”。二是运用基层法制员、基层兼职纪检监察员的职责优势，对行政指导行为实施一线监督规范，把好行政指导的第一道关口。三是建立以人教、法制、监察三部门联合实施的行政指导科学考评机制。建立行政指导规范化建设台账资料，量化考评标准。通过考评。发现和纠正存在的问题，总结推广好的经验。

规范和完备相关制度。一是严格各环节完成的时限规定。确保行政指导的实效，进一步提高工商部门实施行政指导的行政效能。二是严格备案、审批制度。对基层工商所和机关业务部门实施的行政指导行为，必须将相关文书、资料及时上报法制、监察部门备案。基层工商所实施行政指导，必须由实施人初拟意见后，报所长审批；机关业务部门则应报部门负责人审批。对重大行政指导行为和宏观行政指导行为，应建立起重大行政指导特别审批制，由实施单位初拟意见，分管局长审核，再上报局长办公会讨论并形成最终实施意见。三是完善责任追究制。对错误的或存在偏差的行政指导行为，应建立起相应的救济制度。对已经造成相对人损失的，则应从实施主体、监督主体、审批主体等几个环节查找问题根源，追究相关责任人或责任单位的责任。

强化教育培训，提高规范化程度。工商干部尤其是处在监管执法一线干部的素质，决定着行政指导的实际效果。当前，基层工商部门普遍存在着文化层次偏低、年龄结构偏大等问题，部分干部从思想观念到能力素质都没有完全适应职能转型的要求，这些都严重制约着行政指导效能的发挥。因此，必须加大教育培训力度，从行政法的基础理论、行政指导的规章制度以及廉洁从政的有关规定等方面人手，通过广泛开展形式多样、切实有效的教育培训活动，促进干部队伍切实转变行政理念，提高行政指导能力，提升行政指导的规范化、合法化程度。结合行政指导规范化进度，适时开展阶段性考评、观摩交流与总结推广活动，实现全系统行政指导规范化建设的整体推进。