关于立法策略的初步思考

策略运用，可以发现它们具有三个共同特征：（一）都是运用于立法工作过程中；（二）都是为了更好地推进立法工作，在特定的条件下确保制定出来的法律能够最大限度地实现立法目的；（三）都具有一定的阶段性和择优选择性。也就是说，立法策略不是固定不变的，而是动态的、开放的，可以随着情况不断变化、取舍。

二、立法策略的选择

立法策略本身没有好坏之分，只有适合与不适合的区别。比如对于上文提到的我国曾经采取的“宜粗不宜细”等几个立法策略，学术界的态度几乎都是批评性的、否定性的[2]，少有人能从实际出发的角度思考中国的立法者为什么会选择这些立法策略，因而难以真正理解这些立法策略的现实必然性，更难以体会到这些立法策略所包含的实践智慧[3]。也许，从理想化的法治理论上来考量，这些立法策略有着种种缺陷，但是，在中国的现实条件下，特别是在过去30多年的历史条件下，这些立法策略可能是中国立法者所作出的最契合中国国情的理性或近乎理性的必然选择[4]。

不同社会发展阶段的立法需要不同的立法策略，不同的立法项目需要不同的立法策略，甚至一个立法项目的不同阶段也需要不同的立法策略。如何判定立法策略是否适合并加以选择，会直接影响到制定出来的法律的质量高低，影响到社会主义法律体系的完善，也直接考验着立法者的智慧。学者可以超脱一切现实社会的条条框框自由地描绘理想的立法图景，而立法者必须在社会政治、经济、科技等种种现实约束条件下谨慎地选择最切实可行的立法策略。笔者认为，对于立法者来说，只有最大限度地契合现实条件、能够有效发挥作用的立法策略，才是利益最大化和风险最小化的选择，因而才是理性的适当的选择[5]，也最有可能最大程度地体现立法本意、实现立法目的。某些立法策略虽然在理论上很合理、很具有吸引力，但如果和现实情况不相适应，就不应该被立法者选择。

关于立法策略的选择，具体而言，应该从以下四个方面进行基本的考量：一是社会政治、经济、科技等发展情况和时代背景的考察；二是对立法原则、立法理念的遵从和体现；三是治理国家的实际需要；四是立法者对于立法信息的掌控能力。立法信息的掌控是立法者选择立法策略的重要条件，也是较难考量的一个方面。由于急剧的社会发展、变革和转型导致可靠而有效的知识、经验和信息的短缺，以及立法者自身能力、精力的有限，再加上行业信息垄断、地域信息分散和信息搜集成本高昂等原因，立法者很难选择理论上最优的立法策略，只能在上述基础上更加细致地考量立法信息掌握的质和量，从而选择最适合实际情况、最实用、最有效的立法策略。

三、现阶段立法策略的选择

我们用30年的时间完成了其他国家大约用400年到500年才完成的建立自己国家法律体系的任务，形成了具有中国特色的社会主义法律体系，创造了世界立法史上的奇迹，无法可依的状况已经得到根本解决。成绩固然可喜可贺，但要使中国特色社会主义法律体系更加民主科学完善，新世纪的立法依然任重而道远。全国人大法律委员会委员信春鹰评价说，“法律体系形成之后，完善法律体系是一个永无止境的任务，因为社会生活没有止境；应该说更有挑战性，因为剩下的需要用法律调整的都是难度很大的问题。”[6]因此，社会主义法律体系建立以后，在宏观层面上，以前的“宜粗不宜细”等立法策略已经不再适用，如何确定更加适用于新时期、新阶段立法工作的立法策略是一个有待研究和探讨的命题。而在微观层面上，立法策略如何更民主、更科学则是研究的重点，同时，立法过程中在信息不充分、地位不对称条件下如何采取有效的立法策略最大限度地实现立法目的、体现立法本意则是难点。

笔者认为，宏观层面的立法策略关乎今后立法工作的新动向、新路线、新方针，一定要深入研究、慎重选择。关于确立宏观层面立法策略的思考方向，主要是要与我国国情、社会主义建设需要以及法制建设现状结合起来，更加注重对现行法律的修改完善，更加关注配套法规的制定工作，根据社会发展的需求制定法律，并逐步法典化、体系化、细密化、具体化，使之更有利于社会主义法律体系的完善，更有利于社会政治、经济、文化的发展，更有利于法治中国的建设。关于微观层面的立法策略，一是要进一步巩固和改进现有的已被实践证明行之有效的立法策略，完善相应的体制机制，使之更科学，更民主，更能有效地提高立法质量。比如统一审议、立法效果评估、专家立法、公众参与立法等制度的细化和完善，应该努力扩大公民参与立法的渠道和方式，充分发挥各级人大代表、专家学者参与立法的作用，加强立法项目的前期评估、立法后评估，聘请语言文字专家为法律语言规范化把关[7]，进一步提高立法质量。二是要提高立法者的立法策略意识，训练策略思维，不能认为按部就班地走完立法程序即可交差了事，而是要开动脑筋，拓展思路，大胆创新，在坚持立法原则的前提下，注意从实践中提升经验、做法，形成更有效的、更完善的立法策略。同时在立法协调各方利益的过程中，也要注意具体立法策略的运用，提高谈判技巧和博弈能力，找准利益的平衡点，更好地体现立法本意、实现立法目的。三是要紧密注意社会各方面的发展情况，紧密联系社会发展实际需求，及时调整、择优选取合适的立法策略。同时要注意两个问题：一是避免频繁地变换立法策略。立法策略可以灵活运用，但是不能变换得过于频繁，尤其是宏观层面的立法策略，否则，可能会导致立法工作的混

乱和断层。二是避免没有底线的立法策略运用。立法策略的运用需要一个底线，不能“无所不用其极”，

而忽视了坚持立法原则。因为从某种角度来讲，立法策略是一柄双刃剑，用得恰当，可以巧妙平衡各方利益，用得不恰当，则可能会损害立法原则或者背离立法原意，可能暂时达到了立法目的，但是从长远来看，却直接损害了法律的权威。比如在立法论证阶段利用信息垄断的优势声东击西、暗渡陈仓，或者行政干预、人情来往，这些立法策略的运用，其实是暗中损害了民主立法、科学立法、依法立法的原则，难以真正推进立法工作。

注释：

[1] “宜粗不宜细”的立法观在我国由来已久，其最早可追溯至邓小平于1978年12月13日的一段讲话：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。”六届全国人大常委会在总结六届人大期间（1983～1987）常委会的工作时明确指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌握。”

[2]例如，张子胜认为，“成熟一个，制定一个”形成了头痛医头、脚痛医脚，立法缺乏通盘考虑的局面，导致我国立法缺乏整体规划，法律出台的先后顺序无章可循。参见张子胜：《略论立法规划——从“成熟一个，制定一个”的立法状态谈起》，载《法学》1995年第7期。陈端洪认为，先行政或地方立法，条件成熟时再修改上升为法律的实验主义立法观，导致立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出。参见陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评》，载《中外法学》1998年第6期。封丽霞认为，立法的实验主义导致法律的“短视”或“近视”，立法成为“头痛医头、脚痛医脚”的“膏药”，难以做到瞻前顾后。参见封丽霞：《转型中的中国社会与中国立法的转型》，载周旺生主编：《立法研究》第6卷，北京大学出版社2007年版。

[3][4][5]黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》，载《中国法学》2009年第6期。

[6][7]马守敏：《立法史上的奇迹》，载《楚天主人》2011年第4期。

（作者单位：福建省人大常委会法制工作委员会）