大陆法系违法性理论探讨

摘要：在大陆法系国家的刑法理论中，违法性与构成要件该当性、有责性是犯罪成立的三个要件。这三个要件之间，在大陆法系犯罪论体系中，呈现出层层递进、逐步收缩的关系，缺乏前一个要件，后一个要件就无从谈起。由于违法性的判断，是判断行为在实质上是否违的法秩序的具体的、非定型的价值判断，而这种判断又常常是从超越法规的观点来考虑。有鉴于此我想对对大陆法系国家的违法性理论做一个梳理，以期能够有所借鉴。

关键词：违法性 形式违法性 实质违法性 开放性

一、大陆法系国家的理论与实践

大陆法系刑法理论中，违法性认识即是行为主体对其所实施的行为具有违法性质的主观认识。它作为“行为人对法律保护的价值的态度”和“对行为社会性质的认识”，是“行为人承担刑事责任(可谴责性)的唯一根据，在大陆法系国家的刑法理论中已是多数人的共识”。基于责任主义的基本观念，行为人的主观可谴责性是大陆法系刑法犯罪成立条件中责任要件的核心内容，无责任即无犯罪。因此，违法性认识对犯罪成立具有决定作用。

1975年《德国刑法典》第17条首次明确规定，“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”意大利在1988年3月24日的第364号判决中宣布该条款部分违宪，认为对刑事法律“不可避免的不知”是应当免责的，这一判决确认，作为犯罪故意成立的条件，行为人对法律保护价值的态度应当作为评价的对象，行为人“必须知道自己所实施的行为是无价值的”。法国学者指出：“犯罪，无论是重罪、轻罪,还是违警罪，仅在其行为人具有违反法律之意志或意识时，始告成立并当受惩处。”当代日本学者却指出，虽然法律将没有违法性认识作为减轻责任事由来规定，但“即便在没有违法性意识的场合，对于欠缺违法性意识也具有能够谴责的场合和不能谴责的场合，第38条第3款的但书规定是关于前者的规定……在现行法上，没有违法性意识可能性的场合，被超法规地排除责任。这样，就不会陷入……像违法性不要说一样将不能谴责的行为作为故意犯进行处罚的不当结论中去。”

二、违法性理论的内容与要求

（一）内容：形式违法性与实质违法性

大陆法系违法性理论中的违法性，分形式与实质的违法性两个方面。形式的违法性，是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。形式的违法性的特点在于刑法对判断违法与合法行为的标准即违法性的内容没有做出积极的规定，只消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由。从形式上说，行为符合构成要件而且不存在违法阻却事由时，该行为就带有形式的违法性，这就有必要明确区分违法行为与合法行为的标准即违法性的实质内涵；而且，形式的违法性容易陷入“违法性即系违反法”的反复的循环论证中，不能说明违法性的实质，即法秩序究竟禁止什么、允许什么？这也需要深入到违法性的实质去考察。于是人们尝试探讨用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性，这样就出现了实质的违法性理论。

刑事立法的目的是保护社会上各种合法利益，其所设立的罪刑规范则是行为之类型，因此，违法是实质上的性，而这种性的实体考察方法就是法益侵害说；根据法益侵害是否存在的事实判断违法的质，根据法益侵害的严重程度判断违法的量，二者的统一即为违法性的实质。至于作为实质违法性的折衷论，由于包含了规范违反说的一些弊端，因而也为笔者所反对。

总之，形式的违法性，是指行为符合实定法规定的构成要件的形式及外观；实质的违法性，是指违反规定社会共同生活之法制，对法益造成侵害或者威胁。

（二）要求：形式与实质违法的兼具性

形式与实质的违法性之间是一种什么样的关系？这一问题直接涉及到该当于构成要件行为的违法性判断问题。李斯特把形式与实质的违法视为是二元的、对立的两个概念，当两者有矛盾时，应优先考虑形式的违法性，就是说当实定法规定它不属实质性的违法时，审判官由于法律约束无权修改现行法。假如这样的话，那么，实质的违法性仅意味着为立法者制定法律时的一个程序，而没有刑法上的实际效用。另外，假如两个概念都成立的话，在对具体的事件进行评价时将产生矛盾，在法律上也是难以容忍的。因此，迈耶认为，关于违法性的两个概念，乃是对违法性这一事实名义和实质上的定义。作为名义上的定义如果说违法性是违反法的规范当然是正确的，但仅仅这样说就属于一种循环论，就有必要突破这种说法并阐述违法性的实质概念。他是要从违反规范本身寻找实质性的违法并把两者一元化。这就是说，在迈耶看来，由国家承认并保障的文化规范就是法的规范，所以违反法的规范――形式的违法性，就意味着违反文化规范――实质的违法性，所以形式的违法性与实质的违法性就不会发生矛盾。总之，形式的违法行为，也常常在实质上属于违法，从而，实质的违法性并不是修正形式的违法性，只不过是加以补充使之正确而已。

总之，形式违法性从实定法的形式论述什么是违法，但没有揭示违法性的本质；实质的违法性则正好弥补了这一缺陷，它通过法益侵害或威胁的内容阐明了形式违法性的实体价值。它们之间密不可分的关系要求我们在判断符合构成要件的行为是否违法时，不能仅仅根据形式的违法性下结论，而必须结合实质的违法性进行考察。只有既在形式上符合了构成要件，又在实质上造成了对法益的侵害或威胁的，才能断定行为是违法的。

三、违法性理论存在的问题

对于该当于构成要件行为的违法性判断必须从形式与实质的违法性两方面进行。那么，如何根据构成要件该当性进行违法性的形式与实质判断必为我们所关注。

1、法定合法化事由的漏洞性。

由于社会生活利益错综复杂，依照法律所保护利益的范围日益扩展。不仅各种利益或价值相互交错，法益冲突的现象也时常发生。因此，刑法规范不可能从正面将所有违法阻却事由一一明文规定，只能从反面将排除违法性的一些特定条件予以规定。因此，如果我们仅仅根据各个具体的刑法规范，根据各具体犯罪的构成要件之规定，根据总则中关于违法阻却事由的极少数的类型化规定来判断违法性，很多时候恐怕无济于事。此时，必须就实质的违法性进一步加以探究，视其是否违反法益，以决定行为的违法性；这就涉及到了刑法中规定的法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者为刑法规范中已经明确规定了的违法阻却事由，如正当防卫和紧急避险；后者则是指刑法条文中并无明确规定，而是从法益侵害或威胁中引申出来的阻却违法性之事由。换言之，“违法阻却事由，除刑法或其他法规规定者外，尚有依法解释而承认者，此种事由称为超法规的违法阻却事由。”

因此，在不可避免地存在超法规的违法阻却事由的情况下，必须尝试借助成文法以外的评价来证明行为的合法性，即根据行为是否违反人类共同生活之目的、侵害或威胁法益为标准对行为进行衡量。由于“合法化事由在成文法中只得到极不全面的探讨，以至于合法判决的做出在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考察合法和不法的实体内容如何”。这种对其他条件的借助，相对于类型化的违法构成要件而言，当然是在其之外进行的。此时，构成要件的类型性意义对于违法性的判断显然是不充分的，其违法推断机能并没有发挥实效。

2、法定合法化事由的机能障碍。

承认超法规的违法阻却事由的存在，并不意味着所有犯罪中都要使用超法规的违法阻却事由。在通常情况下，我们使用的还是法定的违法阻却事由。但是，在我们使用法定违法阻却事由时会发现，有些犯罪中，虽然根本不需要超法规的违法阻却事由而只能或者说只应以法定的违法阻却事由为根据，但是法定的违法阻却事由又不能完全完成行为违法性的判断。究其原因，这是由刑法规范的特殊性决定的。如前述，刑法规范只是从反面将排除违法性的一些特别事由在刑法中作了规定，而未从正面对违法阻却事由予以明定。但是，刑法规范对每一种犯罪要件的设计并不完全相同。有些犯罪违法性判断问题相对简单，立法者只需对其构成要件作出规定，再辅之以消极的排除违法性阻却事由，即可判断违法性之有无。

总之，即使在将构成要件作为违法类型的当今大陆法系的刑法理论之下，在我们将构成要件与违法性的关系作了最大努力或者说最密切化的尝试之下，构成要件该当性与违法性判断之间仍然存在问题。违法性的判断在很多情况下不能仅通过构成要件该当性及对违法阻却事由的消极确定而获得结论；作为违法类型的构成要件并不能通过其类型性为我们认识行为的违法性提供充分的类型根据，在某些时候还要求我们必须在构成要件要素之外寻找有助于违法性判断的要素，或者凭借超法规的违法阻却事由，或者通过特殊的违法要素，或通过被遗漏的构成要件要素，来帮助判断行为违法性之有无。

四、违法性判断理论缺陷之弥补

前文论述表明，在很多情况下，违法构成要件并不能发挥其违法性表征机能，有时还需法官在构成要件之外寻其他条件帮助判断行为的违法性，也就是说，需要法官对违法性价值判断进行补充。此时，构成要件自身对于违法性的判断而言，显然不是自足的，而是不足的，是需要于所谓类型化了的构成要件之外凭借其他因素藉以判断违法性；由于这种非自足性，这种构成要件与违法性之间并非呈闭合之态势，需要法官根据某种为社会所认可或接受的准则或者某些特殊的违法要素等进行补充，之后重新形成新的构成要件，所以，这些违法性判断机能缺失的构成要件在构造上是开放性的。

其实，构成要件是否具有违法性表征机能，这是自从构成要件理论产生以来就一直纠缠不清的一个问题，而且这一问题即使到现在有了一个相对稳定和为众人所接受的答案，即构成要件是违法类型，仍不能解决所有违法性判断的实际问题。在违法性的实际判断中，构成要件并不能因其作为违法类型的表征而通过违法性推断机能的发挥在所有情况下都顺利地帮助我们判断行为的违法或合法。如此，符合构成要件该当性之行为的违法性问题，注定了不能仅仅求助于具有表征违法的构成要件，而必须在此之外，借助于其他违法性要素帮助我们判断。这样，在行为不存在法定违法阻却事由时，固然容易得出违法性的结论，但是，在存在违法阻却事由的情况下，却因为违法性事由判断本身的种种困难，决定了构成要件表征的违法性不可能都“表”以致用。所以，将能“表”以致用的构成要件定性为封闭的、将不能“表”以致用的构成要件定义为开放的是可行的，至少在实际应用当中如此。相对于那些仅凭法定违法阻却事由就可判断该当于构成要件的行为之违法性的情形来说，需要法官凭借其他条件来确定补充法定违法阻却事由违法性判断之不足的构成要件确乎是开放的，因为它们需要补充，需要其他要素的帮助证明。其实，对于开放的构成要件这样一个于我国学界尚属陌生的事物而言，大陆法系的刑法学者已经在不同场合提到过，例如，我国台湾地区的学者洪福增指出，在条文规定“‘私行’、‘非法’……等表示违法性之文词，系属于‘开放的构成要件’之性质，其认定完全委诸裁判官就具体事情依据价值判断予以补充”。日本学者福田平和大仁认为：“需要以审判官的判断补充其内容的所谓‘被展开的构成要件’，也是与构成要件属于同类性质。”这两位学者所说的展开的构成要件与笔者所说的开放的构成要件是同一含义，显然，他们不但承认开放的构成要件，而且，正如笔者所赞同的，开放的构成要件在性质上并不违背违法构成要件之通说。所以，虽然根据违法构成要件的通说，开放的构成要件似乎必须被拒绝，但是，特殊情况的存在决定了开放的构成要件又是必然的，生硬的拒绝是不现实的。

参考文献：

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