大陆法系犯罪体系

关键词:大陆法系的犯罪论体系；嬗变；我国传统的犯罪构成理论

内容提要:通过探讨大陆法系的犯罪论体系的嬗变，指出它仍然存在诸多需要进一步研究的问题，进而，认为对我国传统的犯罪构成理论的批判是值得商榷的。我国传统的犯罪构成理论仍然具有生命力，应该暂缓引进大陆法系的犯罪论体系。

目前，在我国刑法学界有些学者认为大陆法系的犯罪论体系有许多优点，而我国传统的犯罪构成体系有诸多缺点。为此，他们主张借鉴大陆法系的犯罪论体系的构造以改造我国的犯罪构成理论。但是，我认为，在改造我国传统的犯罪构成体系之前，我们仍有必要对大陆法系的犯罪论体系和我国传统的犯罪构成体系进行更加深入的剖析。大陆法系的犯罪论体系仍存在两个值得商榷的问题：第一，犯罪成立的立法理由与司法理由纠缠不清；第二。对同一内容进行重复评价。我国传统的犯罪构成理论固然也存在一定的问题，例如，犯罪客体和犯罪主体是否是犯罪构成要件的组成要素的问题，但是，却不存在重复评价的缺陷，并且具有表述的明晰性。因此，在试图改造我国的犯罪构成体系的时候，我们一定不能忽视大陆法系犯罪论体系存在的缺点和我国传统犯罪构成理论存在的优点，既不能盲目地把本来就存在问题的大陆法系的犯罪论体系引进来，也不能草率地抛弃我国传统的犯罪构成理论。

一、解析大陆法系犯罪论体系的嬗变

大陆法系的犯罪论体系大体上包括构成要件该当性、违法性和有责性三部分。但是在不同的学者的理论体系之中，这三部分的内涵是不尽相同的，有时甚至差异很大。只有对它们加以认真解读，我们才能发现它们各自的真实所指和内在逻辑。在本部分，我将遵循大陆法系犯罪论体系嬗变的路径去发现它们的真实所指和内在逻辑。

（一）贝林格（Beling）的犯罪论体系

贝林格主张犯罪论体系应该由三部分组成，即构成要件该当性、违法性和有责性。构成要件是犯罪类型的轮廓，构成要件是确定可罚行为的基础，舍此便没有犯罪。非类型化的行为不具有犯罪的特征。但是，相反地，所有的符合构成要件的行为也并不都构成犯罪。为了成立犯罪，必须是实现构成要件的行为具有违法性和有责性，并且该行为必须与该行为相应的刑罚预告及处罚条件相符。同时，他认为构成要件是记叙性的，并且它与规范要件（即命令、禁止、意思、目的）相连，但其自身并没有包含任何法律效果。人的行为满足构成要件，只能确定存在某一实现构成要件的事实，仅此而已{1}。

针对贝林格的体系，有的学者提出如下批评：贝林格既强调犯罪构成的客观性，同时又认为犯罪构成是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，即不仅包括客观行为，还应包括主观要素，否则，作为犯罪的类型的犯罪构成，就不能实现犯罪的个别化。贝林格在晚年接受了以上批评，修改了前期的体系。在1925年出版的《刑法纲要》中对前期的观点作了若干修改，认为构成要件中也可以包含心理种类的要素。在他1930年写的《犯罪构成论》一书中，他将自己从来都是作为同一概念的“构成要件”和“犯罪类型”进行了区分。他认为犯罪类型是表明刑法各本条中所规定的一定的类型化的行为及其未遂犯、共犯等现象形态的观念。而构成要件则是从各本条的犯罪类型的观念中抽象出来的，对犯罪各本条中所规定的犯罪类型进行规制，以确保其统一的“指导形象”。并强调，不应将构成要件与违法类型视为同一，例如：杀人罪的要件，在客观方面是实现“杀人”的行为，在主观方面是实现“杀人的犯意”。而“杀人”这一事实，无论是对客观方面，即违法类型来说，还是对主观方面即责任类型来说，均是共同的“指导形象”{1}。由此看来，贝林格晚年的构成要件中既包含主观方面又包括客观方面，具有更强的概括功能。但是，这种意义上的构成要件的所指已经不是作为他前期的犯罪论体系之第一组成部分的构成要件该当性所指的内容。如果以这种作为“指导形象”的主客观相统一的构成要件作为犯罪成立的第一个要件，那么势必导致后两个标准（违法性和有责性）在确定犯罪成立与否的问题上与第一个要件发生重复评价的问题。贝林格后期的构成要件所发挥的作用是展示一个完整的犯罪行为是什么。这种意义上的构成要件类似于我国刑法理论中的作为犯罪成立的规格的犯罪构成要件。它不能作为犯罪成立的第一个要件，因为有了它犯罪即告成立，没有必要再用其他两个条件加以限制。因此，贝林格虽然使犯罪构成这一概念具有了作为犯罪“指导形象”的作用，但是这种意义上的犯罪构成就不能放回到他的犯罪成立体系之中去了。在我看来，面对批评，贝林格不应该给他的构成要件加进主观的要素，以使构成要件的犯罪类型化功能更加具体化，而是应该退一步使构成要件概念的犯罪类型化功能更加抽象化。例如，对于造成死亡的案件，构成要件不应该具有区分故意杀人罪、伤害致死罪和过失致死罪的功能。这样的任务应该留给责任论去完成，否则就没有必要在构成要件论之后再构建责任论了。

另外，贝林格关于构成要件是纯记叙性的的观点也受到批评。日本学者小野清一郎认为构成要件中应该包含有规范要素，不是纯记叙性的。他说，构成要件中的规范要素，是指构成要件不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“狠亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。小野清一郎的这段话无疑是正确的，但是用其批评贝林格的理论就未免不恰当了。其实，在贝林格的构成要件理论中，构成要件本身就是规范性的，是在刑法分则各本条的基础上经过抽象而形成。那么，为什么贝林格称他的构成要件是纯记叙性的、没有规范的因素呢？我认为。在这里把规范分为两种意义上的规范就能够理解贝林格的说法，第一种意义上的规范是指法律条文意义上的规范，即指规定犯罪成立的客观规格意义上的规范；第二种意义上的规范是指价值意义上的规范，即指评价一个行为好坏的规范。小野清一郎所说的贝林格的构成要件中的规范要素，指的是法律条文意义上的规范要素，是法律条文中对犯罪规格的规定。在杀人、盗窃等比较容易认定的犯罪，法律没有必要对什么是杀人、什么是盗窃做过多的解释，而对于什么是“猥亵行为”、“侮辱”等轮廓不很清晰的行为，法律必须做出判断和评价，但这种判断和评价是事实认定上的评价，而不是认定行为好坏的价值评价。而贝林格说他的构成要件不含有规范要素，这里的规范要素应该指的是价值评价意义上的规范要素，即对行为的价值评价要素。在贝林格的体系中，价值评价是放在违法性论中去讨论的，例如正当防卫行为与紧急避险行为，它们虽然在外在表现上具有构成要件该当性，即符合刑法分则各本条的规定，但是从价值评价的角度来看，是不具有犯罪性的。

（二）M·E·麦耶尔（MaxErnstMayer）的犯罪论体系

M·E·麦耶尔的犯罪论体系继承了贝林格的犯罪论体系的框架，也是由构成要件该当性、违法性和有责性三部分构成的，但其中有的部分内容不尽相同。第一，M·E·麦耶尔从价值意义上理解违法性。他认为，构成要件是法律将某些文化规范通过国家的承认而进行保护的表现之一，因此，构成要件符合性又是违法性（即违反文化规范）的认识根据。构成要件符合性与违法性的关系是烟与火的关系，具有违法性的推定机能{1}。除了在个别情况下能够证明具备阻却违法性的原由之外，符合构成要件的行为即是违法行为。M·E·麦耶尔所说的违法性指的是实质违法性，这种违法性显然不是刑法分则各本条所规定犯罪的客观方面类型化的外部规格。这是一种文化规范评价，而不是法律条文评价。第二，麦耶尔认为，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素。然而这些规范的要素在属于“规范性的（所以是非真正的）构成要件的要素”的同时，还是“真正的违法性要素”。为什么说它不是真正的构成要件的要素呢？主要是因为它只不过是评价与意思活动无关的结果的；而所以说它是真正的违法要素，是因为它不仅是违法性的认识依据，也是其存在依据，就是说，有了它之后才有违法性的存在。但是，麦耶尔又认为，法律上的构成要件是违法性的认识依据，所以必须由纯客观的、无价值的事由来构成（这是以客观违法性论为前提的）。麦耶尔认为有些场合下，违法性是由主观要素所决定的，所以存在有主观的违法要素。例如，医师出自猥亵的目的用手摸女患者的腰腹，或者教师因与学生的父亲有仇而故意惩罚学生等等。小野清一郎指出，麦耶尔一方面主张违法是客观的，另一方面又主张存在主观的违法性要素。这是自相矛盾的。麦耶尔之所以承认在构成要件中包括规范要素和主观要素，但却没有从正面去加以肯定，是出自把构成要件相符性和违法性及责任并列起来考虑、且在他们中间划出排他性界限这样一种体系性的动机。

我认为，麦耶尔坚持把构成要件相符性和违法性及有责性并列起来考虑、且在他们中间划出排他性界限的做法是值得肯定的。只有这样，犯罪论体系才能保持其明晰性，并且可以避免对某些因素的重复评价。那么又该如何理解他的体系中存在的矛盾呢？这是因为，一方面，他忽视了构成要件符合性的评价本身就是规范性事实评价（依刑法分则各本条类型化的客观方面进行的评价），这种规范性事实评价是判断行为是否符合法律条文的合法律性的判断。规范性的事实评价完全可以承担起辨认什么是“他人财物”的任务的。而他所说的违法性评价不是规范性事实评价，而是在规范性事实已经存在的基础上，进一步确定它在文化规范上的意义。这种评价是对法律条文的立法理由的解释，是一种价值评价。上述那种关于“他人财物”之类的事实评价当然不能包含在价值评价中了。而且，这种把立法理由与司法理由混在一起的方法也是值得商榷的。关于这一点，笔者拟在后文详述。所以麦耶尔主张法律上的构成要件必须是记叙性的、无价值的事由来构成。另一方面，他忽视了主观的因素是需要客观的要素来征表才能显现其自身的道理。这也是为后来许多大陆法系学者所经常忽视的问题。犯罪目的或动机固然是主观的东西，但只有通过犯罪人的行为才能表征出来。如果不通过观察行为，我们如何才能发现他的目的和动机呢？所以，在构成要件符合性中，应该考察的不是目的和动机，而是目的和动机的外在表现。动机和目的是责任论中应该考察的要素。在构成要件符合性论中解决主观因素的问题有越俎代庖之嫌。主观性的东西需要在有责性理论中加以解决。至于在法律上的构成要件当中，可以发现主观要素的说法本身就是值得研究的。这种说法是把法律上的构成要件同犯罪论体系中的构成要件该当性论中的构成要件相混淆了。构成要件符合性作为一种评价标准只关注行为抽象的客观方面，它是构成犯罪的一个条件。一个行为要成立犯罪还须经过违法性和有责性的考察。而法律上的构成要件固然会包含有主观方面的要素，它是一个犯罪成立的全部条件，是对一个犯罪是什么的展示。但是，法律上的构成要件的主观要素的有无不是构成要件符合性阶段应该加以解决的问题，而是责任论应该加以解决的问题。

（三）梅茨凯尔（EdmundMezger又译为梅兹格）的犯罪论体系

梅茨凯尔提出了由行为、不法和责任组成的犯罪论体系。梅茨凯尔所提出的作为犯罪成立要件之一的行为，是先于其他犯罪成立要件的，例如。不是杀人行为、窃盗行为等个别的犯罪行为，而是超越个别行为的一般犯罪行为，所以，已经不是从刑法的规范性的角度能够把握的，不得不作为前刑法的事实性很强的行为来理解的{2}。小野清一郎称梅茨凯尔的行为论是“裸的行为论”，并对之进行了批判，他说：“我认为过去的行为论的弊端正在于把行为作为法律的构成要件性评价以前的东西来考虑。我所称之为‘裸的’行为论是不能接受的。刑法上的行为毕竟是构成要件。因此，也必须是违法的在道义上应当负责任的行为。”{2}我认为小野清一郎对梅茨凯尔的批评是值得商榷的。梅茨凯尔的行为论中的行为是指作为不法评价对象的行为而不是小野清一郎所说的刑法上的行为，这种行为当然应该是裸的行为。这种行为论是最符合刑事诉讼的逻辑的。如果问什么是刑法上的行为？我想梅茨凯尔也会像小野清一郎一样回答说：“刑法上的行为是符合构成要件的、违法的、有责的行为。”对于梅茨凯尔把构成要件符合性论同违法性论合二为一构建成不法论的做法，我们也应该仔细研究。他认为，构成要件符合性与违法性具有更紧密的关系，虽然存在着特别的不法阻却事由，但是，就符合构成要件的行为进行规定的刑法的构成要件，对刑法上极为重要的行为的违法性的存在而言，具有非常广泛的意义，构成要件符合性是违法性的妥当根据，也是实在根据{2}。显然，在这里，梅茨凯尔是把构成要件的事实性评价与违法性的价值评价放在同一体系中进行考虑的。但是我们并不能就此得出结论说，他把二者完全等同起来了，更不能说他把违法性与违法类型混淆了{3}。我认为，梅茨凯尔对不法论的设计体现了思维经济性原理。在常规情况下，一个行为只要具有构成要件符合性，即符合违法类型，除个别情况有正当化事由外，我们就很容易确定它的违法性。对于那些一看便知不具有正当化事由的行为，就可以直接确定其违法性，没有必要再作违法性的判断了，只有对那些有可能具有正当化事由的行为才有必要进行违法性判断。对于梅茨凯尔在不法论中承认包含主观的要素的观点，小野清一郎持赞同的态度{3}。然而，在我看来，这倒是存在重复评价之嫌。对同一行为的主观方面在违法性类型中作为主观的违法类型要素进行了一次评价，在有责性中还要作为责任要素进行一次评价。这显然是重复评价。

（四）小野清一郎的犯罪论体系

小野清一郎赞同传统的由构成要件符合性、违法性和有责性构成的犯罪论体系。但是，他认为构成要件既是违法的类型，也是有责类型。他指出：“构成要件可以说是不法类型，可它不仅仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法并且有责的行为之类型，又是它的法律定型；在这个意义上，它是不法类型，也是犯罪类型。这就是我的构成要件论中的一个根本主张。”{3}小野清一郎说，他的上述主张可以通过具体研究刑法分则相应条款的规定特别是考察其规范要素和主观要素得到证明{3}。他认为，构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面，既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之类的评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为”、“侮辱”之类的社会的、文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义的评价为必要的场合。然而，即使在不能像这样明显地应当属于规范要素的场合，在判断是否符合构成要件的事实之际，也不可以否认它有利于判断背后的法的、伦理的评价{3}。

既然小野清一郎的构成要件符合性既是违法的类型，又是有责的类型；他的构成要件既包含有主观要素，又包含有客观要素，那么，在小野清一郎的犯罪论体系中，构成要件中的规范评价与违法性中的规范评价有什么区别吗？构成要件、违法性和有责性之间又是什么关系呢？关于前一个问题，小野清一郎认为，构成要件符合性中的规范评价是法律的、抽象的评价；违法性中的规范评价是对行为本身的具体评价{3}。关于后一个问题，他认为，本来，构成要件是实定法上的、并且是成文法上的概念，在此意义上，可以说它是属于形式的东西。但是，它并不是一般的规定，而是被特殊化了的规定，是“特别”的构成要件。与之相反，违法性和道义责任，则是处于实定法背后的伦理性的、法理性的理念，其本质意义自然是一般性的概念了。……犯罪的实体是违法性质的行为，并且是在实施该行为的行为人那里具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它所以具备了可罚性，是因为它是特殊的，已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责的行为，即构成要件。出现在前面的，是构成要件，站在它背后的，是具有实体意义的违法性及道义责任{3}。对于小野清一郎的这种解说，我不禁要问，既然构成要件既是违法类型，又是有责类型，它与违法性和有责性之间是“前面的”与“背后的”的关系。那么，我们对一个行为只作构成要件符合性一次评价不就完全可以判断违法性和有责性的有无了吗？再对同一行为进行违法性和有责性评价不是有重复评价之嫌吗？小野清一郎认为，构成要件仅是肯定违法性及道义责任的法律定型。要确定违法性及道义责任的有无，还需考察有没有违法阻却原因和责任阻却原因，即否定违法性及道义责任的法律定型{3}。也就是说，之所以要在构成要件之外进行违法性和有责性评价，是因为，如果一个行为仅具有构成要件符合性，还不能肯定它具有违法性和有责性；只有再经过违法性判断，如果没有违法阻却原因，才可断定违法性存在；进而再经过有责性判断，如果没有责任阻却原因，才可断定有责性存在。由此看来，在小野清一郎的犯罪论体系中，构成要件与违法性和有责性的关系也不是“法条”与“法理”的关系或“前面的”与“背后的”的关系，仍是“并列”关系。只要仍然坚持构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪论体系，就不能不把它们并列起来考察。

（五）威尔兹尔（Welzel）的犯罪论体系

威尔兹尔的犯罪论体系也是由构成要件符合性、违法性和有责性三部分组成，但是，在他的体系中，这三部分的内涵是不同于以往的犯罪论体系的。威尔兹尔认为，构成要件并非全是违法类型。刑法规范所命令或禁止的，虽是所谓构成要件，但是此构成要件与违法性未必相同。一般说来，对于规范都设有相对立的允许情形（即合法化事由），例如，对于不得杀人的规范，则设有在正当防卫或在战争中以及在执行职务时，允许杀人的相对情形。因此。不能仅以某一行为符合构成要件，即认定其违法性，仅限于无相对的允许情形的场合，才可以说它具有违法性{1}。在违法性论上，威尔兹尔主张主观的违法性论。他认为，仅仅以法益受侵害或处于受侵害的危险中时，并不能完全说明违法性的本质。他认为，刑法所以命令人们进行一定的行为以及禁止人们不进行某行为，虽然是为保护法益，同时也是禁止侵害法益的人的行为。一般而言，单纯侵害法益，并非刑法所关心，仅仅在侵害法益是由人的目的行为而引起时，刑法才有所动作。刑法上的一切犯罪所共同的不法，都是“行为无价值”，违法性的判断，在本质上也是行为无价值，而非“结果无价值”，结果无价值，仅仅是行为无价值的一部分要素，且仅具有次要的意义。在责任论中，威尔兹尔主张规范责任论。他对规范责任论中将期待可能性视为全部责任的基础给以高度评价，只是对于规范责任论将故意中的认识及意欲等视为责任要素这一点，仍感不彻底，他认为，在不法上“行为”是评价的对象，而违法性是对象的评价，两者必须加以区别。责任是对于对象的评价，如果将作为评价对象的“认识”、“意欲”也列入责任之中，则是概念上的混淆。他指出，故意并非责任的标示，而只是与责任有关而已。且仅是责任评价的客体。使责任成为责任者，是价值判断，而非其客体。在违法性上，既然已将价值判断的违法性与其客体加以区别；则在责任判断上，亦应将价值判断与其客体予以明显的区别。责任因属于故意的价值评价，所以，故意不能同时亦属于责任评价的要素。不如说故意是由于责任评价而予以评价。所以，故意不是责任的要素。那么，故意究竟属于何种要素？依目的行为论的见解，故意是行为的要素，同时也属于构成要件的主观的违法要素{1}。我认为，威尔兹尔把违法性（对象的评价）同不法上的行为（评价的对象）以及把价值判断的责任同其客体加以区别是有一定道理的。这种区分使构成要件的内容作为违法性和有责性的评价对象，而违法性同有责性变成了程序性的东西。这样，他就把评价的标准同要评价的对象区分开来了。但是，从他对他的体系的解说来看，他仍在违法性论中解决违法阻却事由问题，在责任论中解决责任阻却事由问题，而且仍把立法理由放在犯罪论体系中来讨论。这样的体系与以往的体系没有根本性的区别。不过，他明确表示在确定违法性时应该注重行为无价值确实值得我们重视。

从以上的分析中，我们不难看出，大陆法系的犯罪论体系理论仍有许多有待研究的问题，而这些问题是由其用语的模糊性和体系结构建构不合理引起的。我们只有澄清了其中存在的问题，才能谈到是否引进或借鉴这种体系，进而保留、重构或废除我们自己的犯罪构成要件论。

二、大陆法系的犯罪论体系存在的未决问题

笔者在上文中已经涉及到一些概念的解说问题，但是就某一位学者的学说不容易对所有易混概念进行澄清，在这里，我试图对它们加以厘清。

首先，构成要件该当性在大陆法系的犯罪体系中究竟应该具有什么功能。关于这一问题，大致有三种观点：第一，行为构成要件说。例如，贝林格认为，构成要件不包含主观的、规范的要素，不包含客观处罚条件，与违法性没有关系。这种意义上的构成要件仅只刑法分则各本条所规定的客观的、抽象的行为，例如“杀人”、“盗窃”等行为。在此，无须考虑行为发生的场合（即是否存在违法阻却事由）及主观方面。违法阻却事由和主观方面是违法性和有责性要考察的问题。我们在研究大陆法系的犯罪论体系的时候，千万不要忘记大陆法系的犯罪论体系是从刑事诉讼模式发展而来的。这种体系是一种发现犯罪的模式。第二，违法类型说。例如，梅茨凯尔认为。构成要件与违法性是一体的，构成要件是违法行为的类型，是违法性存在的根据。符合构成要件的行为只要不存在违法阻却事由，就具有违法性。梅茨凯尔在这里把违法类型界定为刑法分则各本条{3}。这样，作为违法类型的构成要件指的就是刑法分则各本条的规定。第三，违法有责类型说。例如，小野清一郎认为，构成要件既是违法类型，又是有责类型。由于在小野清一郎的犯罪论体系中，犯罪构成既是违法类型又是有责类型，所以他的构成要件既包含有主观的要素又包含有规范的要素。由此看来，构成要件的内涵在不同的犯罪论体系中是不一样的。我认为，在由构成要件符合性、违法性和有责性构成的犯罪论体系中，还是把构成要件界定为客观的、记叙性的较为妥当，以免发生对同一要素进行重复评价的问题。即使不发生重复评价。也会使犯罪论体系过于繁琐。

其次，构成要件与违法性的关系问题。贝林格说他的构成要件与违法性没有关系；梅茨凯尔和小野清一郎等说他们的构成要件是违法类型或违法有责类型。那么，构成要件与违法性到底是什么关系呢？要澄清构成要件与违法性的关系，首先应该澄清什么是违法性。所谓违法性是指行为违反法，即，不被法所允许{2}。违法性的本质可以分为形式违法性和实质违法性：形式违法性，是指行为违反法秩序乃至法规范；实质的违法性又可分为法益侵害说和规范违反说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。规范违反说则认为，违法性的实质是违反法规范或违反法秩序{2}。虽然在违法性的本质上存在上述不同学说，但是，它们都是指法条背后的东西，是实定刑法存在的根据。违法性是刑事立法中立法者确定某种行为应否人罪或出罪的依据，它蕴涵在刑法条文中。当然，任何刑法条文无论多么详尽具体，司法者也不可能一目了然地对行为进行对照判断，刑法条文的适用，离不开对刑法条文内容的解释，刑法司法解释的必要性源于刑法规范类型化和实际执法的个别化的特点{4}。但是，在罪刑法定的前提下，司法者在解释法律的过程是探寻法律条文中是否包含有能够包括现实中具体行为的构成要件。这个过程所做的是形式违法性的判断，而不是脱离法律条文进行实质的违法判断。

在大陆法系刑法理论中，实质违法性的主要功能是说明刑事立法规定违法阻却事由合理性，比如正当防卫、紧急避险等，而不是提供违法阻却事由的法律规格。在刑事司法过程中讨论违法阻却事由时才侧重于讨论它的法律规格问题。而在讨论违法阻却事由的法律规格时，需要讨论的不是法律规定违法阻却事由的合理性问题，而是讨论什么行为才是符合法律规定的违法阻却事由的规格。所以，实质违法性说明的是违法阻却事由的立法的合理性，而不是指导刑事司法者认定犯罪的是违法阻却事由的法律规定。陈兴良教授在谈到大陆法系的违法性论时指出，大陆法系刑法理论将违法性作为一个构成要件是值得商榷的，因为整个犯罪构成实际上就是刑事违法性的构成。将违法性作为犯罪构成的一个具体条件，降低了违法性的意义。应当把违法性作为犯罪的特征，在犯罪概念中加以研究{5}。但是，由于大陆法系的违法性存在实质的违法性与形式的违法性之分，而形式违法性又是大陆法系犯罪论体系的重要组成部分，一旦把形式违法性从其中抽离出去，它就变得不完整了。这是因为在大陆法系的犯罪论体系中，构成要件该当性不能单独执行认定犯罪的功能。因此，在大陆法系的犯罪论体系中必须保存违法性论。但这种被保存的违法性论不是论证违法阻却事由合理性的实质违法性论，而是规定违法阻却事由的法律规格的违法性论。论证违法阻却事由合理性的实质违法性论应放在犯罪本质论或犯罪概念中去研究。当然，在研究犯罪的本质或概念的时候也要讨论形式的违法性问题。

通过以上分析，我认为，应把由构成要件该当性、违法性和有责性构成的大陆法系的犯罪论体系解读为：客观的抽象的形式违法性论（即构成要件符合性）、实质的违法性论（其功能是说明违法阻却事由的合理性）、阻却违法事由的法律规格论（即客观的具体的形式违法性论）和有责性论。在这里，客观的抽象的违法性就是构成要件符合性，在这个阶段，只须判断行为在客观上、抽象上是否符合法律条文即可，例如对杀人罪，只须认定有杀人行为发生即可，至于杀人行为是在什么情况下发生的，则是应该在客观的具体的形式违法性阶段来判断。违法阻却事由的法律规格是认定违法阻却事由的法律依据。在这个阶段，须判断行为是在什么情况下发生的，即是否存在正当防卫和紧急避险等事由，这种判断仍是行为是否符合法律条文的判断。这种客观的具体的违法性应被放在犯罪论体系中加以研究。至于在极少数情况下存在的法律没有明文规定的情况下的超法规的违法阻却事由，法官可以依法秩序进行裁量，这种情况就是所谓的由罪刑法定的僵化性造成的保障人权不利的情形。但法官在对行为进行实质违法性判断时要极为慎重。实质的违法性论的功能是说明法律规定某种行为为犯罪（侵害了法益或是违反了规范）及违法阻却事由的合理性。这种实质违法性应被放在刑事立法论中或犯罪本质论和犯罪概念论中去研究。有责性就是行为人因其行为所具有的应受谴责性。既然大陆法系犯罪论体系中的违法性应该是指违法阻却事由的法律规格，那么大陆法系的学者为什么还要把他们的犯罪论体系中的违法性解释成实质的违法性或可罚的违法性呢？这完全是由他们把司法上作为定罪量刑标准的违法性（即犯罪的法律规格）同作为立法根据的实质违法性（即作为立法根据的违法性）相混淆造成的。本来大陆法系的犯罪论体系是与刑事审判中的审理过程相一致的。也就是说，在司法中，法官对一个行为从构成要件经过违法性到有责性的考察是一个法律适用问题，而不是解释立法理由问题。在绝大多数情况下，根本不用对法律作实质解释。

三、重新审视我国的犯罪构成体系——暂缓引进大陆法系犯罪论体系

目前，我国有的学者认为我国传统的构成要件理论存在诸多问题。解决问题的方法是借鉴大陆法系的犯罪论体系来改造我国的犯罪构成要件理论。基于以上对大陆法系犯罪论体系的研究，我将针对对我国犯罪构成要件理论的几点批判提出一点看法。

我国学者劳东燕博士认为，我国传统的犯罪构成理论具有以下的特征：（1）结构呈平面性。在我国传统的犯罪构成体系中，事实性因素和价值性因素完全混杂在一起，基本不作任何区分。这种混杂使得事实性评价、违法性评价只能一次性地完成，而不是分阶段的。同时，在这种体系中，伦理性因素是缺失的，至少是被淹没其中的，对行为的道义上的可谴责性只有在犯罪概念中方能寻觅其踪影。（2）不存在积极的构成的要素和消极的构成要素的二元对立。由于传统犯罪构成基本只是行为要素的叠加，只将目光局限于“什么是犯罪”而并不关注“什么不是犯罪”，因而其必定仅从肯定性的、正面的角度去分析行为。传统犯罪构成中的四要件都是作为积极的构成要素去说明和解释行为的，并不存在从否定的角度反面检查排除犯罪成立的消极构成要素。既然不存在消极的构成要素，其结构当然也就不可能会具有对立形成的张力。（3）结构的封闭性。由于传统犯罪构成所构造的作为价值因素的客体，仅指为刑法所保护的社会关系，其实证化色彩极为浓厚，因而在其构成中，并不存在整体法秩序的立场和伦理立场，这使得在司法实践中法官不可能从超规范的立场去解释行为系阻却违法或阻却责任情形。同时，由于没有阻却构成层次去不断吸纳各种阻却事由（主要是指超法规的违法阻却事由和责任阻却事由），现实生活给刑法体系带来的冲突无法通过制度化的渠道去进行解决，使刑法体系与外部世界之间难以形成有机的互动。（4）与刑事诉讼没有关联。传统犯罪构成以“主体——行为——客体”为构造原型，立足于对既定行为的要素分析，与刑事诉讼的机理可谓风马牛不相及。传统犯罪构成既没有（也不可能）界定那些事实因素应由控方承担举证责任，哪些则应由辩护方来完成，也没有对不同事实的证明程度进行严格区分，因而与刑事诉讼中的举证责任的分担、证明对象的区分、证明程度等完全是脱节的{6}。基于以上分析，她认为，具有上述特征的我国传统的犯罪构成理论不具有以下两个功能：第一，不具有矫正刑法的过于实证化倾向以限制立法权的功能；第二，不具有克服“罪刑法定”僵硬性以填补其无法企及的权利保障的死角的功能{6}。另外，这种平面化、直线型、耦合性结构，不仅使得传统犯罪构成的功能失调，也造成了诸多逻辑上的矛盾。其一，传统犯罪构成体系的四要件分别是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。但没有犯罪，则没有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。在行为是否构成犯罪都尚不确定的时候，在犯罪还没有产生的时候，犯罪的各要件是不可能存在的。这显然是陷入了逻辑上的怪圈，而且是有罪推定。其二，犯罪客体问题。传统犯罪构成体系对行为的客体进行改造，固然如愿引入了价值评价因素，但这种改造却使得刑法体系内的“客体”概念既违背哲学上对客体的解释，也和其他法律体系中的客体含义格格不入，刑法理论中的“客体”成了畸形的怪胎。其三，犯罪主体（责任能力）问题。我国传统犯罪构成将责任能力放在犯罪主体的范畴中，但这在逻辑上显然讲不通，没有犯罪，何来犯罪主体？在未有刑法意义上的行为之前，一个人是否有责任能力与刑法没有任何关系。其四，排除社会危害性（犯罪性）行为问题。根据我国现有的刑法体系和理论体系，排除危害性的行为是放在犯罪构成范围之外来解决的。并不属于犯罪构成体系中的组成部分。此类行为无法通过犯罪构成来解释，而仍需依赖社会危害性。这意味着符合犯罪构成的行为并不必定构成犯罪，而这和犯罪构成是刑事责任的唯一根据同样是矛盾的，同时也和建立犯罪构成体系的基本宗旨相违背{6}。

基于以上理由，劳东燕博士认为，应该借鉴大陆法系的犯罪论体系来改造我国的犯罪构成论。她的基本设想是：（1）保留传统的犯罪构成体系中的犯罪主观方面和犯罪客观方面，改称行为的主观方面和客观方面内容，以此作为犯罪构成的第一层次要件，即事实要件，也即英美犯罪构成模式的本体要件，在大陆犯罪构成模式中，则称为构成要件（构成事实）。（2）由于传统犯罪构成体系中的犯罪客体蕴涵的是违法性（形式违法性）内容，因而不妨将其构造为从整体法秩序立场进行评价的违法性，以此作为第二层次的违法性评价，并将正当防卫、紧急避险等正当化事由置于其中，成为阻却违法事由或合法辩护理由。（3）将传统犯罪构成体系中的犯罪主体要件构建为责任领域，以便从伦理立场判断行为是否具有道义上的可谴责性，以此作为第三层次的有责性评价，未成年、精神错乱等阻却责任事由或合法辩护理由则放在此一层次。当然，基于违法性评价和有责性评价都属于价值评价层次，且在评价行为二者采取的都是反面检查的方法，因而也可学英美犯罪构成模式，将之合并为第二层次的要件。

我认为，劳东燕博士对我国传统的构成要件理论的批判和改造是值得商榷的。其理由如下：

首先，她对传统犯罪构成理论的线型藕荷式结构的特征的批评是存在问题的。（1）平面性的结构并未造成伦理性因素的缺失。她在论述平面式结构缺失伦理性时认为。伦理性因素被淹没于平面式结构之中。那么，既然伦理性因素被淹没于平面式结构之中，就是说这种平面式的结构本身就蕴涵着伦理性因素。怎么能说这种结构缺失伦理性因素呢？恐怕她想表达的是这种平面式结构不进行实质的违法性或有责性判断吧？她的下面这句话印证了笔者的判断。她说：“对行为的道义上的可谴责性只有在犯罪概念中方能寻觅其踪影。”这无疑是说，在平面式结构中不进行伦理性（实质违法性）判断，而在犯罪概念中有伦理性判断。笔者认为，这正是我国传统的犯罪构成理论值得肯定的地方。因为作为定罪标准的犯罪构成要件标示出是什么就算完成使命，至于实质违法性（反伦理性）是立法理由问题，正是犯罪的本质和犯罪的概念所要解决的问题。（2）积极的构成要素和消极的构成要素就蕴涵在犯罪构成各要素之中。其实，当我们把某些要素作为犯罪构成要素的时候，就把我们没有选择的东西排除在犯罪构成之外了。道理很简单，当我们想拿苹果的时候，我们从一个既有梨子又有苹果的筐中，取出苹果的时候，也就意味着我们没有选择梨子。（3）平面式结构并非就具有封闭性。犯罪客体是否是犯罪构成要件要素是个颇有争议的问题。笔者认为它不应是犯罪构成要件要素，应在犯罪本质论中对其加以研究。但是不能说犯罪客体作为犯罪构成要件要素之一，并是刑法所保护的社会关系，其实证化色彩极为浓厚，因而在其构成中，并不存在整体法秩序的立场和伦理立场。从而造成在司法实践中法官不可能从超法规的立场去解释行为系阻却违法或阻却责任情形。其实，犯罪客体要件在司法过程中是一个“虚置”的要件，根本发挥不了作用。不考察客观方面的要件和主观方面的要件，我们如何能知道行为到底侵犯了哪一种社会关系呢？这种虚置的要件怎么会把平面式结构封闭起来呢？如果说这种平面式结构是封闭的，也不是由犯罪客体造成的，而是由其他要件造成的。但是其他要件都具有一定的开放性。在定罪量刑中，除法定情节外，还有酌定情节。在遇有超法规的违法阻却事由或阻却责任事由，法官可以酌定主客观情节进行合乎整体法秩序的处理。（4）传统的犯罪构成理论与刑事诉讼有关联。传统犯罪构成就是刑事诉讼的指导形象，刑事诉讼就是以犯罪构成要件为参照来定罪的。至于在刑事诉讼中究竟先从哪个要件着手那是另外要研究的问题。关于举证责任问题那是刑事诉讼法和证据法要研究的问题，刑法学没有这个义务。

其次，她提出的新理论存在同大陆法系的犯罪论体系同样的问题。从她的理论的第二点来看，此论中的第二层次的违法性评价是从整体的法秩序进行的评价。在刑法理论中，从整体法秩序的评价就是实质的违法性评价。我认为，从整体法秩序进行的评价应该是说明立法理由的问题，作为为刑事司法设计的犯罪论体系应该只进行法律条文符合性的评价就够了，只有在极少数情况下，由于法律没有明文规定，为了保障人权的需要，法官才被允许进行超法规的阻却违法或阻却责任的判断。这种实质违法性的判断只是例外的情况。关于这一点笔者在前文分析大陆法系犯罪论中存在的问题时已经论述过，在此不赘。试想法官在写关于正当防卫案件的判决书时，当描述完某行为构成正当防卫之后，然后又论证说，之所以正当防卫行为不构成犯罪，是因为，从整体法秩序考虑，正当防卫行为不具有社会危害性等等。这种判决书一方面显得啰嗦，另一方面也有越权之嫌。如果硬要引进大陆或英美的犯罪论模式，也只能把构成要件符合性限定为形式的客观的抽象的违法性，并且把违法性界定为形式的客观的具体的违法性。

再次，关于我国传统的犯罪构成体系存在的“逻辑矛盾”问题，她的批评在有些地方也是值得商榷的。第一，关于传统的犯罪构成理论的四个组成部分是否应该叫做犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的问题，以及是否这样的称呼是有罪推定问题。我认为，我国传统的犯罪构成体系是一种犯罪模型展示模式。它给认定犯罪提供了一个标准的模型。在一个标准的犯罪中，它的各个部分当然应该称为犯罪……、犯罪……了。对一个已经构成犯罪的行为，难道我们称它们的各个组成部分为犯罪……就是有罪推定吗？这种模式不同于大陆法系的犯罪发现模式。在符合刑事诉讼过程的大陆法系的犯罪发现模式中，我们当然不能在第一阶段就称一个行为的各个部分为犯罪……、犯罪……。在刑事诉讼中未定罪前，我们完全可以用行为的……来代替犯罪……，就像在刑事诉讼法中用犯罪嫌疑人或被告人来取代罪犯的称谓一样。第二，关于犯罪客体应否成为犯罪构成要件之一的问题。她的批评是有道理的。犯罪客体确实不应成为犯罪构成的一部分。应该把它放在犯罪本质论和犯罪概念论中去研究。第三，关于犯罪主体的称谓问题。笔者在上述第一点中已经进行了说明，在此不赘。第四，关于排除社会危害性（犯罪性）行为论的位置问题。我国传统的犯罪构成理论一方面强调犯罪构成是刑事责任的唯一根据，另一方面又认为，正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的行为，形式上符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性{7}。这种表述方法确实存在矛盾。但是，像大陆法系有的学者主张的那样，在违法性中对行为进行实质违法性判断也是不可取的。我认为，解决这一问题的办法是把刑法理论分成两部分，即刑事立法论和刑事司法论。刑事立法论包括刑事立法技术、刑事立法原因、犯罪本质和构成要件的规格等问题。排除社会危害论应该放在构成要件的规格问题中进行讨论，这种讨论和确定构成要件的规格是同步进行的，经过讨论后确定的犯罪构成就可以作为形式责任的唯一根据了。刑事司法论包括如何定罪和如何量刑问题。刑事司法论主要解决的是法条适用问题，而不是解决为什么这样立法或那样立法的问题。具体到排除社会危害的确定问题上，刑事司法上的任务主要是确定某行为是否符合刑法条文有关排除社会危害条款的规定，而不是说明某种行为是否具有社会危害性的问题。

再其次，认为我国传统的构成要件理论不具有克服罪刑法定僵硬性以填补其无法企及的权利保障的死角的功能的观点也是存在问题的。我认为，这是由于没有正确理解我国犯罪构成理论产生的理论前提而产生的错觉。我国的犯罪构成理论是建立在含有定量因素的犯罪概念之上的。这样的犯罪构成已经把许多微罪或边缘行为排除在犯罪构成之外了。另外，在量刑过程中，加之对主客观情节的考量，又使一部分犯罪行为受到减免刑罚的处理。过去一段时间，我们的理论往往仅仅注重抽象的构成要件的研究，即罪质的研究，而忽视了具体构成要件的研究，即罪量的研究。而通过罪量的研究，完全可以包容大陆法系的超法规的违法阻却事由或责任阻却事由问题。例如，大陆法系期待可能性理论所解决的问题，在我国刑法理论中，完全可以通过犯罪的客观方面和主观方面理论加以解决。无期待可能性的行为，从客观方面看无非是客观情节较轻，从主观方面看无非是主观恶性较小。许多法官在不知期待可能性理沦为何物的情况下，不知已经按期待可能性理论的精神审结多少案子了。何况我们引进期待可能性理论后，又把这个在大陆法系刑法理论中身份不明的理论放在何处呢？现实生活中是根本不存在离开具体情境的抽象的构成要件的，也就是说犯罪构成要件都是具体的。在法律允许的情况下，法官可以通过具体考量每一犯罪的具体构成的主客观要素的情况来实现具体的正义。至于在什么情况下应该赋予法官作微罪或无罪处理的问题，是应该具体问题具体分析的。当然，要想通过法官的司法完全克服罪刑法定原则带来的僵硬性也是不可能的。

基于以上理论，在没有理清大陆法系犯罪成立论体系存在的问题之前，应暂缓引进大陆法系的犯罪论体系。只要对我国的犯罪构成论稍加修改，它还是具有生命力的。我认为，我国的犯罪构成应该由犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体三部分构成，并且应该在刑事立法论中讨论构成要件的规格问题，亦即为什么立法的问题，例如为什么法律要规定盗窃罪，立法者可能回答说：“盗窃是对社会有危害的。”并在立法论中说明正当防卫行为等具有正当化事由的行为为什么不符合犯罪构成的问题，从而，把具有正当化事由的行为，排除在犯罪构成之外，以免发生某行为在形式上符合犯罪构成，而实质上不具有刑事责任的逻辑上的矛盾。对于所谓的具有超法规的违法阻却或责任阻却事由的行为，可以授权法官根据主客观情节和全体法秩序的精神作微罪或无罪处理。根本没有必要引进期待可能性理论。由于刑事立法论已经解决了构成要件的规格问题，在刑事司法上，绝大多数情况下，法官没有必要对行为进行实质违法性的判断，即使对正当防卫和紧急避险等条款的适用也是形式违法性的判断问题，而不是实质违法性的判断问题，即不必解释为什么对正当防卫和紧急避险不作犯罪处理的原因。

【参考文献】

{1}马克昌，近代西方刑法学说史略（M），中国检察出版社，1996，223—225，226，232，338—339，341。

{2}（日）大冢仁，冯军译，犯罪论的基本问题（M）。中国政法大学出版社，1993，25，25，38，299，301页以下，

{3}（日）小野清一郎，王泰译，犯罪构成要件理论（M）．中国人民公安大学出版社，1991．37．33，19，19，32，21—22，16，25，15

{4}郑伟．新刑法学专论（M）．法律出版社．1998．476．

{5}陈兴良．本体刑法学（M）．商务印书馆．2001，310．

{6}劳东燕．罪刑法定视野中的犯罪构成（A）。刑事法评论．第8卷（C）中国政法大学出版社，2001．32—33．23．33．

{7}高铭暄．新中国刑法学（M）．中国人民大学出版社，1998．272页以下．