浅析商标反向假冒

摘要2001年《商标法》对商标的反向假冒首次进行了规定。学术界对于这种比商标正向假冒更隐蔽的侵犯商标专用权的行为展开过大范围的讨论。本文首先明确了商标反向假冒的概念,进而从最基础的商标使用权、商标的功能出发对商标反向假冒行为进行定性,并提出对现行法律的几点建议。

关键词反向假冒 扩张解释 注册人

中图分类号:D923.4文献标识码:A

2001年10月修订的《商标法》第52条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”这条新规定的出台使实务界、理论界自1994年起关于商标反向假冒行为的争论慢慢降温,但直到今天,学术界对商标法的这条新规定的质疑仍然存在。

1 商标反向假冒概说

1.1商标反向假冒的概念

假冒注册商标是一种常见的侵犯商标权的行为,它是指未经注册商标所有人许可,在与其核定使用的商品相同的商品上使用其注册商标的行为。而商标反向假冒的概念是由外国引进的,因此国内学者曾对商标反向假冒的概念有不同的理解。学术界普遍接受的商标反向假冒的概念是由郑成思教授为其下的定义:未经商标权利人的许可而撤换他人合法附贴的商标后,再将商品投放市场的行为。

反向假冒分为显形反向假冒与隐形反向假冒。显形反向假冒指的是将商品上原有的商标更换为新商标的行为;隐形反向假冒指的是将商品上原有的商标撤除,而不再贴附新的商标的行为。不论是显形还是隐形,原商标权利人的商标使用权都受到了相等、相同的侵害。

1.2商标反向假冒的特征

与商标的正向假冒相比:(1)正向假冒的主体通常为商品生产者;反向假冒的主体通常是商品经营者。(2)正向假冒行为人的动机主要是搭商标权利人的便车,以次充好;反向假冒行为人却是为了盗用他人产品声誉为自己创品牌。(3)正向假冒冒用的是他人的商标;反向假冒冒用的却是他人的产品。(4)正向假冒行为是在自己的产品上擅自贴上他人商标并将该商品投放入商标权利人受保护的地域范围内;反向假冒行为则是首先购入他人商品,在擅自更换或撤除商品上合法贴附的商标,再将该商品投入。(5)正向假冒通常直接损害商标权利人的商标声誉;反向假冒则对商标权利人的商标、产品及市场构成很大的负面、间接损害。

2 商标反向假冒的定性

商标与商品不可分离。商标是商品的生产者或经营者用来标明自己区别他人同类商品的标志,商标依附于商品而存在。商标与其所标示的商品具有内在和外在的全方位的联系。商标权人注册商标是为了使用商标,禁止他人使用其商标只是为了保障自己正常使用商标的手段。商标权人在自己的产品上使用商标以区别于其它同类商品,通过不断提升产品质量和服务获得商标的知名度和商品的信誉,最终占领市场一角获得利润。在这个过程中,商标权人有权自主决定是否在自己的商品上使用商标,有权自主决定使用商标的方式。任何妨碍商标权人行使以上权利的行为都必将影响到商标权人使用其商标的效果,就会使商标权人付出的努力付诸东去。

应当明确的是,商标权人使用其商标是希望最终消费者接触到贴有其商标的产品,这样商标的作用才能真正的发挥出来,法律保护商标的目的才能得以实现。如果在商标权人的商品还没有接触到最终消费者就被反向假冒者购进,反向假冒后再投入市场,此时商标的正常使用便被切断了,这样的商标已经无法起到商标的作用。

同时,我们绝不应当像有的学者一样认为反向假冒者花费了与最终消费者相同的钱购买了商标权人的商品,从而进行反向假冒就没有侵犯商标权人的利益,因为商标权人已经获得了很可观的利润。他们忽略的是,现今的商家更在乎的是一个长期的稳定的消费群体,只有这样商家才能保持长久的竞争力在市场中存活下来。

因此,在商标与消费者的正常接触之前,也就是在商品流通领域中时,任何妨碍商标权人使用商标的行为都应当被认定为侵犯商标专用权。

3 商标反向假冒的法律规制

3.1 “原商标注册人”指代不明

《商标法》第52条中的“原商标注册人”是否就是商标权利人?大部分情况下如此,但在现实中也大量存在转让或许可商标权的情况。因此“原商标注册人”的规定十分模糊,令人产生疑问。本文认为此处应当使用“商标权利人”。

3.2 “更换商标的商品”涵义不明

从《商标法》第4条的规定可以看出,商家如果对买进的商品进行加工、拣选后,是可以使用自己的商标的。此时反向假冒是否适用?将商品加工、拣选到什么程度可以排除反向假冒的适用?这点似乎需要法律有更明确的回答,以减少法官自由裁量的空间。

注释

郑成思.浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠.中国专利与商标,1998(4):4.

刘春田.知识产权法.高等教育出版社,北京大学出版社,2003: 238.