检察权配置的重点和方向

摘 要：我国《宪法》将检察机关定位于国家的法律监督机关，职务犯罪侦查权是法律监督权的重要内容。职务犯罪侦查权一直是法学家和检察实务工作者关注的焦点。随着我国反腐败斗争的深入开展，职务犯罪侦查权的内在缺陷，从本质上影响和制约了侦查效能的充分发挥，对职务犯罪侦查权进行优化配置是新时期开展职务犯罪工作的当务之急。

关键词：检察权；职务犯罪侦查权；优化配置

中图分类号：DF73 文献标识码：A

职务犯罪侦查权一直是法学理论界和检察实务工作者关注的焦点。随着我国反腐败斗争的深入开展，职务犯罪侦查权本身所具有的内在缺陷，影响和制约侦查效能的充分发挥。“一个法律制度尽管具备了这样一种精心制定的包容性规则体系和吸纳挑战机制，它还必须面对更为激烈的社会现实的挑战”［1］，对职务犯罪侦查权进行优化配置是新时期开展职务犯罪侦查工作的当务之急，也是检察权配置的重点。面对职务犯罪复杂化、智能化和隐蔽化的发展趋势，应该不断探索适应职务犯罪侦查权自身发展要求的侦查权配置模式，加强对职务犯罪侦查权的优化配置这一问题的理论研究。

一、职务犯罪侦查权的优化配置是检察权配置的重点

从世界各国发展的趋势来看，职务犯罪侦查权的地位和作用呈现出越来越突出的特点。在我国，职务犯罪侦查权的发展也呈现出这种趋势，职务犯罪侦查权的优化配置是检察权配置的重点。

（一）我国检察机关行使职务犯罪侦查权的必然性

我国理论界的传统观点认为，检察机关是国家的法律监督机关，检察权就是法律监督权，职务犯罪侦查权是法律监督权的重要内容。同世界其它国家相比，我国法律赋予检察机关对职务犯罪行使侦查权与国际检察制度的发展趋势是一致的。综观世界各国及其他地区，检察机关拥有职务犯罪侦查权的情况比较常见。其中，有的国家检察机关独占职务犯罪侦查权，如日本；有检察机关领导警察机关侦查，如德国和意大利；有检察机关主导侦查，其他机关协助配合，如美国、俄罗斯；还有一些国家和地区设立了专门的职务犯罪侦查机关，如香港廉政公署。反之，警察机关独占职务犯罪侦查权的国家和地区则比较少，如英国，但这也与英国的历史传统相关。

法律制度具有很强的历史传承性，从我国职务犯罪侦查权的历史发展脉络来看，从古代的御史制度到清朝时西方国家检察制度特别是大陆法系国家的检察制度对我国的影响，再到前苏联的检察制度对我国检察机关的范本作用,我国的职务犯罪侦查权从来都没有配置给行政机关，因而检察机关行使职务犯罪侦查权有其历史必然性。

（二）职务犯罪侦查权是检察权最主要、最有效、最突出的手段

我国《宪法》明确将检察机关定位为法律监督机关，赋予检察机关“法律监督权”。检察机关要从整体上最大限度地发挥法律监督权的效用，就需要借助一定的法律手段。职务犯罪侦查权派生于法律监督权，是法律监督最主要、最有效、最突出的手段，法律监督权与职务犯罪侦查权是整体权力与要素权力的关系,两者的基本功能和主要任务是一致的［2］。

二、职务犯罪侦查权优化配置的原则

侦查权与检察权的关系主要取决于对检察机关的法律定位,而不同的法律定位又与各国的法律传统、诉讼理念、文化背景、诉讼价值、司法理论与实践息息相关［3］。在实践中，我国检察权主要是一种公诉权，但人们往往以西方公诉权来理解和运作中国检察制度，使我国《宪法》规定的法律监督功能难以发挥。另一方面，当人们用法律监督权来理解和实践我国检察权的时候，发现与法律监督相适应的规范和机制严重缺乏，造成这种现象的主要原因在于以法律监督权为主要内容的中国检察制度缺乏理论和实践的支持［4］。

期待整个社会系统环境的完善进而实现职务犯罪侦查权的优化配置是不现实的，应充分认识到职务犯罪侦查权既定运行框架中存在的内在缺陷，对之给予高度重视并及时纠正，是目前行之有效的一个方法。职务犯罪侦查权的发展，首先要根据《宪法》赋予的检察机关法律监督职能，结合我国职务犯罪斗争的实际情况，不断优化配置我国的职务犯罪侦查权。其次，还应以我国《刑事诉讼法》的再修改为契机，结合《联合国反腐败公约》的规定，遵循检察机关职务犯罪侦查权优化配置的基本原则，对职务犯罪侦查权的发展趋势有所了解。在《刑事诉讼法》的修改中，对职务犯罪侦查权的方方面面都应有所考虑。

原最高人民检察院检察长贾春旺提出:“要加强对检察权配置的研究。不仅要对现行检察权配置的合理性进行深入研究,包括对法律监督与职务犯罪侦查权的关系作出更加科学的阐释,而且要认真研究如何通过进一步完善检察权的配置,促进检察机关更好地发挥法律监督的职能作用”［5］。要对职务犯罪侦查权进行优化配置，首先要弄清楚其含义。“配置”一词在《辞海》中的解释是：配备、安排。而“优化”是软科学中的一个概念，指在一系列约束性条件下，通过对系统要素以及系统与环境关系的改变，使系统目标达到最大效果的方法［6］。优化所研究的问题是如何在众多的方案中寻找最优方案，职务犯罪侦查权优化配置目的就在于使侦查权运行达到最佳效果。

三、职务犯罪侦查权的现实困境

（一）侦查手段和措施落后

侦查手段和措施落后严重制约了职务犯罪侦查工作的开展。由于检察机关目前没有技术侦查权，运用通常的侦查措施往往很难奏效，稳扎稳打、波澜不惊的传统侦查思维方式已不能适应新时期职务犯罪侦查工作的新要求，职务犯罪侦查工作必须与时俱进，增加技术含量。从职务犯罪案件的发展趋势来看，贪污案件的数量相对减少，而贿赂案件相对增多，职务犯罪案件的不确定因素越来越多，采取相应技术侦查手段是解决职务犯罪案件查处困难的一个客观条件。

（二）情报信息收集落伍，案源少

实践中，职务犯罪侦查部门的情报信息收集落后，案源少，这通常表现在以下两个方面：一是外部机制运行不畅，缺乏主动与公安、纪检以及工商、税务等行政执法部门的联系与协调，没有建立起有效的案件线索移送和信息反馈制度，从而导致案源少，许多检察机关苦于“找米下锅”，有时候过于依赖纪检部门案件的移送。二是检察机关内部机制运行不畅，反贪与控申等内部业务部门之间的协作配合较少，相互之间缺乏沟通，导致许多有价值的线索不能分流到真正有能力查办的业务部门，造成线索流失。

（三）侦查办案机制的缺陷

最高人民检察院在《检察改革三年实施意见》中列举了六项内容：业务工作机制，领导机制和机构设置，检察官办案机制，用人制度，内外部监督制约机制和经费管理机制。而我国职务犯罪侦查机制的不完善，如微观层面上的业务工作机制、用人制度、检察官办案机制存在着缺陷都突出表现在侦查办案机制上。由于职务犯罪案件向智能化方向发展，牵涉面广，且多种犯罪交织在一起，如受贿和渎职同时存在，在这种情况下，反贪与渎职部门各自为战不利于案件侦查，而贪污与窝赃等其它一系列普通刑事犯罪交织在一起，更是使职务犯罪办案工作具有较大困难。另外，共同犯罪案件增多，窝案、串案增多，往往一个案件就需要投入大量的人力物力，传统的两人办案模式已经不能适应侦查工作的发展。

（四）立法滞后

从实体法角度来看，我国《刑法》在关于职务犯罪的犯罪构成的规定上不够周密或者说是不够完善，与《联合国反腐败公约》的规定存在着较大差距。例如，我国《刑法》第385条规定的其贿赂的范围仅限于财物，范围太小，而且对职务犯罪的主体范围的规定也过于狭小。另外，职务犯罪的证明标准要求高，特别是受贿案件，在实践中不易操作。

（五）国际协助力度有限

目前，遣返外逃贪官、追回流失资金一般是通过两种方式进行的：一是缔结外交引渡条约，二是制定国际司法协助协定。目前，中国只与极少数国家签订了双边引渡协议和国际司法协助协定，受政治等因素的影响，其实际效果不甚理想。这是因为我国的职务犯罪侦查权在权力设置、罪名认定、国际协作等方面与国际社会要求还存在着较大差距，赖昌星遣返的屡次受阻已经证明了国际反腐的重要与艰难，也进一步证明了国际反腐需要国际社会进一步达成共识和展开协助。

四、对职务犯罪侦查权的优化配置

（一）机构配置

职务犯罪出现的新特点和新情况表明，传统的职务犯罪侦查组织机构不能满足实际侦查工作的需要，需要对其进行改革。

1.循序渐进，设立统一的侦查机构

职务犯罪的新情况、新发展表明，贪污贿赂犯罪和渎职侵权案件往往交织在一起，贪污贿赂案件往往会引发一些渎职侵权犯罪，而一些渎职侵权案件中又往往隐藏着一些贪污贿赂犯罪，这需要两种犯罪的侦查部门打破各自为战的局面,进行联合办案，以集中力量进行大要案的查处,这将有助于深挖“窝案”、“串案”、“群蛀案”，做到对职务犯罪信息进行及时有效的共享。而这种模式仅仅依靠一两次的联合办案不能从根本上解决职务犯罪侦查的需求，因为它仍然存在着利益划分，需要从组织体系上对机构进行根本性重组，形成长期、固定的侦查机构。一些地区如深圳、重庆等已经对侦查部门进行了一定的合并和调整，即建立统一的职务犯罪侦查局，取得较好效果。笔者认为，在全国范围内，有必要循序渐进、因地制宜地建立新型侦查机构，如果暂时不能一步到位地建立统一的侦查机构，可以将反贪和渎检部门先行合并，在条件许可的情况下，再将预防、控告等相关业务部门统一配置，最终达到建立具有信息收集、案件侦查、职务犯罪预防一体化侦查机构的目的。

2.建立专门的职务犯罪信息资料机构

如前所述，专门的职务犯罪侦查机构的建立与完善需要循序渐进的过程。但是，职务犯罪信息的收集工作是一直存在着的，是职务犯罪案件侦查的前提条件。我国现有的职务犯罪侦查具有线索来源单一、可查性不强的缺陷，从某种意义上讲，我们的职务犯罪侦查工作受举报人和举报线索的限制，侦查工作处于被动局面。怎样扭转这种被动局面，增加案件查处的主动性，是优化职务犯罪侦查权效能的重要内容。随着社会的发展，各行各业都在打“情报战”、“信息战”，职务犯罪的防控措施也迫切需要信息化条件。拓展情报领域、建立覆盖面宽、反应灵敏的情报信息网络是我们逐步由被动反应型侦查策略转向主动进攻型侦查策略的基础性工作［7］。有必要建立专门的职务犯罪信息资料机构，负责接受、收集、管理、分析各种与职务犯罪相关的信息。而有关职务犯罪信息资料的职责可以由职务犯罪预防部门承担，也可以由侦查机构的综合部门承担，甚至可以单独设立一个专门承担这一职责的部门。

3.内部侦查资源的整合

职务犯罪侦查权的优化配置还需要对内部侦查资源进行整合，落实职务犯罪侦查权的内部合理分工与资源优化配置，达到侦查权运行的最佳效果。2004年,最高人民检察院下发《通知》,决定对检察机关直接受理案件的侦查分工进行新的调整。《通知》将原由检察机关职侦部门行使的侦查权重新配置，将直接受理的案件侦查权进行内部分工，赋予监所部门、民行部门相应的职务犯罪侦查权。另外，《通知》将初查的主体扩大化，赋予其它业务部门初查的权力。具体表现为，职务犯罪侦查权并不专属于检察机关内部的某个业务部门,而是要从检察机关内部各个业务部门在开展法律监督的过程中所发挥的整体效应来体现。《通知》将职务犯罪侦查权进一步细化，是检察侦查权的内部重新配置和检察院内部事务的调整,非但不违背法律监督的实质要求，而且适应了法律监督、维护公平正义的实质要求。由于民行部门干警熟悉民行案件涉及的法律法规，了解法院审判程序，具有专业敏感性，更容易探究和发现审判人员是否存在违法犯罪行为。而监所部门的干警熟悉监管场所的工作，对监狱内的运作了情况了如指掌，由于长期的经验积累，对监所部门所发生的职务犯罪案件也更加敏感。

4.办案机制的创新

在职务犯罪侦查工作办案机制的创新过程中，人起着关键性作用。目前，广东省实施的“主侦检察官”制度，对整个职务犯罪案件的侦查以及“大兵团”作战思想的推广都有很大帮助。主侦检察官主要起着侦查指挥的作用，近几年来，取得了一定的成效，增强了办案各环节的主动性，提高了团体作战的效率，使整个反贪机构得以有效应付重大复杂的窝案、串案等，所以我们应加大主侦检察官的制度建设，进一步放开手脚进行机制创新。广东省的“主侦检察官”制度在全国很多地方得以推广，实践证明这种制度很好。因此，应尽快建立和完善以主侦检察官责任制为核心的反贪办案新机制，并在此基础上扩大主侦检察官行使职权的范围，并逐步引入竞争机制。

(二)侦查措施的完善

职务犯罪是特殊的刑事犯罪，职务犯罪侦查工作也是特殊的刑事犯罪侦查工作。但是，刑事侦查中的一些侦查措施在职务犯罪侦查中却没有得到广泛使用，这一方面是由职务犯罪侦查工作的特殊性决定的，另一方面也是职务犯罪侦查工作长期存在的陈旧思想产生惯性作用的结果。

1.侦查措施的完善是对职务犯罪侦查权的保障性规范

在现行体制下，检察机关在运用侦查措施时受到过多的束缚和限制，造成案件查处难，要改变这种局面，就必须赋予检察机关相对完整的侦查措施和较强有力的侦查手段。笔者认为，普通刑事犯罪侦查权所具备的侦查措施，职务犯罪侦查权也都应该享有，只是在运用程序和范围上需要进行更多的限制。加强职务犯罪侦查权的优化配置，必须对权力的运行提供强有力的保障措施。法国学者认为：“当传统的侦查技术不太有效时，即可采取这种侦查手段”［8］。《联合国反腐败公约》也赋予了反腐败机构特殊的侦查手段，其中明确提出的特殊手段有三种：一是控制下交付；二是特工行动；三是电子或其他监视形式。由于职务犯罪是隐蔽行为，必然需要采取强有力的执法手段。

职务犯罪侦查权作为法律监督权的重要组成部分，对其授权要充分，对其保障性措施要到位，即完善的职务犯罪侦查措施是保障职务犯罪侦查权发挥最大效能的工具。在我国实践中，由于职务犯罪侦查权缺乏技术侦查的内容，因而从某种意义上讲，这种权力是不完整的，这就在客观上要求通过完善侦查措施来提升侦查机关的权威性和有效性。

2.完善侦查措施的原则

(1)比例性原则

比例性原则是指侦查机关在采取侦查措施，特别是涉及基本权利的措施时，必须考虑侦查措施的种类、轻重与所追究的犯罪行为是否相适应［9］，并注意适当的界限。对职务犯罪侦查机关采用侦查措施特别是技术侦查措施必须有一定的控制，以防止措施的滥用，从而有效监督职务犯罪侦查行为，保障当事人的合法权益。在运用相关侦查措施的同时，可借鉴公安机关的操作规则和成功经验，有效控制和消除因使用技术侦查措施可能带来的负面影响。

(2)可适性原则

刑事侦查的相关侦查措施在职务犯罪中的运用与衔接还要把握可适性原则，因为并不是所有的刑事侦查措施都可以照搬照用，而必须注意其可行性和可兼容性。例如，普通刑事犯罪侦查中的阵地控制是指侦查机关在犯罪分子经常涉足、作案、藏身、潜逃、销赃和交往联络等复杂地区、场所和行业建立公开和秘密的力量，用以发现、揭露和查缉犯罪分子的侦查措施［9］201。在阵地控制中，不可避免地会用到跟踪、隐蔽力量等措施，而这些措施及所获得的证据的使用都没有相关法律法规保障。所以，我们在采用普通刑事犯罪的侦查措施时，应注意其可适性。我们可以有限度地借鉴使用阵地控制中的一些方法，如职务犯罪经常发生的地区、场所和行业，也是可以控制的。职务犯罪同样具有相应的控制领域，最显著的是银行，我国的《反洗钱法》规定了有关反洗钱的内控制度、客户身份识别制度、大额和可疑交易的资料保存制度及报告制度、客户身份资料保存制度等，我们可以借助金融系统的配合，以发现贪污贿赂犯罪所得的来源和流向，及时采取防止资金转移的措施。另外，对金融、土地、招投标等行业都可以进行重点控制。我们要改变单纯依靠专门机关办案的做法和只相信自己的观念，鼓励和依靠群众支持，吸收证人和知情人参加，发挥发案单位纪检监察部门和上级主管部门的作用，与有关司法、行政执法、纪检部门加强联系和配合，建立发现和监控犯罪嫌疑人的网络。

(三)对完善职务犯罪立法的思考

1.对职务犯罪罪名的完善

我国《刑法》对职务犯罪的罪名规定不全，有时会无法可依，而有些规定又太僵硬，不易操作。例如，《刑法》在关于犯罪主体、贿赂的内涵和外延界定等方面均不够完善。而《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》虽然规定了受贿的十种新形式，但从本质上仍没有突破贿赂的范围，这势必放纵那些利用职务上的便利获取财物之外的不正当利益的腐败行为。对职务犯罪罪名的完善，还可借鉴门槛威慑政策的合理因素，意大利法学家贝卡里亚指出，刑法的本质不存在刑罚多么严厉，而在于刑罚的不可避免。贪污贿赂门槛的高与低，在一定程度上反映了国家对该类犯罪的惩治决心和态度，适当降低贪污贿赂的惩治门槛，不仅对腐败犯罪可以产生强有力的震憾性，而且对整个社会具有深远的警戒作用。

2.完善证明标准问题，建立罪名推定制度

有实务经验的人都知道，由于职务犯罪本身的特殊性，实践中对职务犯罪证明标准的要求又太严格，以致很难达到证明标准，从而间接地放任职务犯罪，这是造成职务犯罪黑数增大的又一个原因。因而，职务犯罪应该有自己一套独立的规则，比如我国与世界其它一些国家的法律规定对巨额财产的来源实行举证责任的倒置，令国家工作人员申报其财产并说明来源。这种“颠倒举证责任”的做法在反腐败斗争中具有重要的现实意义。在某些职务犯罪中，犯罪嫌疑人或被告人承担一定的举证责任是必要的，减轻侦查机关一定程度的证明负担，有利于实现对职务犯罪的打击。对此，国外的贿赂推定制度和贪污推定制度值得我们借鉴，《联合国反腐败公约》也明确规定了推定与证明责任倒置两项制度，建立符合职务犯罪特殊性的证明标准制度，能使侦查机关在实践中实施“风险决策”，适时立案，采取有效的侦查措施侦破案件。

(四)加强对犯罪嫌疑人权利保障

1.程序性保障

我国在打击职务犯罪的同时，越来越重视对犯罪嫌疑人的权利保障。

第一，体现对犯罪嫌疑人程序性权利的保障。2006年，为加强执法规范化建设，贯彻尊重和保障人权的宪法精神，全国检察机关推行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。最高人民检察院2006年３月公布实施《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，对同步录音录像的操作予以引导和规范执行。按规划，从2007年10月１日起，全国检察机关已全面实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像，但应该对操作细则作进一步规定。

第二，从《刑事诉讼法》的修改趋势来看，可能会对律师的介入持较宽容的态度，其中的核心问题是律师在场权。在实务工作中，应该重视研究律师在场权问题。

2.实体性保障

对犯罪嫌疑人权利的实体性保障目前主要体现在人民监督员制度上。人民监督员制度是我国检察机关推出的在办理职务犯罪案件中拓展外部监督的一项新举措，其目的就是要在检察环节建立起有效的外部监督机制，这可以促使检察机关不仅要保证办案质量，而且要提高侦查水平，从制度上保证包含职务犯罪侦查权在内的一切检察权的依法行使。人民监督员有权对人民检察院承办案件的部门在办理直接受理侦查案件中的下列工作实施监督：被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；拟撤销案件的；拟不的，包括检察长或者检察委员会拟作上述决定的。与此同时，我们还应该在人民监督员制度以外制定出保障犯罪嫌疑人实体权利的措施。

(五)建立国际反腐败合作机制

如前所述，职务犯罪呈国际化趋势，已经成为世界各国共同面临的问题。所以，在《联合国反腐败公约》出台后，国际社会相继出台了一系列反腐败的条约，如《美洲国家组织反腐败公约》、《打击欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员腐败的公约》等。国际反腐必须在全球化的基础上进行才能有效，各国应该开展形式多样、范围广泛的国际合作，如我国《反洗钱法》设立了专章规定反洗钱国际合作事项，提出中国将“根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，开展反洗钱国际合作”，并提出要与境外反洗钱机构交换有关信息和资料，进行反洗钱行动。这种国际性反腐败合作机制的建立具有重要的现实意义，应进一步加强其实施并从制度上予以完善。

参考文献：

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On the Emphasis and the Trend of the Disposition of the Procuratorate’s Right:

Research on the Better Disposition of the Investigation Power on Official Offence

XIANG Furong

(Dongguan People’s Procuratorate, Dongguan 523129, China)

Abstract:Our Constitution defines procuratorial organs as legal supervision organizations. The investigation power on official offence is of great importance for it. The theoretical research on the investigation power on official offence has been an issue of jurists and prosecutorial practitioners’ great concern. With the trend of official offence being more complex and concealed, continuous efforts should be paid to explore the patterns and rules that accord with the development of investigation power on official offence, and more studies in this area shall be further performed.

Key Words:

procuratorate’s right; investigation power on official offence; better disposition