德国民法对我国民法影响研究

一、20世纪初德国民法对中国民法的影响

德国民法对中国民法的重要影响已是法学家的共识。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象,并作为范本来制定自己的民法,可以追溯到80年以前。中国的法学者从清末变法时起,就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统,想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到20世纪20年代末,终于以德国民法为主要学习对象,参照瑞士、法国、日本等国的民法,制定了《中华民国民法》。这部民法采自德国立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”[1],或者说其中百分之九十五来自德、瑞,“不是照账誊录,便是改头换面”[2],可见其影响之大。

19和20世纪之交的历史情形是,《德国民法典》刚刚颁布实施,中华民国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而,新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借鉴的对象。这种历史的际遇,成了当时中华民国法律制度在很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。德国民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产,而且还对以后整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。受其影响,中国法律制度最终脱离传统法律文化的轨道,从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。

这一时期德国民法对中国民法的影响主要表现在以下3个方面:

(一)翻译德国法律

20世纪开始,在清政府准备法律改制之初,曾大量翻译了欧洲各国的法律,其中主要是德国、法国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始,就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后,又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》[3]。

(二)《中华民国民法》编纂采取德国模式

法律改制后的《中华民国民法》编纂最终采取了德国百科全书派模式,即采用了《德国民法典》的总则(含人法)、债法、物法、家庭、继承五编制,而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制,这就决定了中华民国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此,在具体内容的安排结构方面,也主要以《德国民法典》为模式。

(三)《中华民国民法》的主要内容基本来自于《德国民法典》

法律改制后的《中华民国民法》不仅在形式上追随了《德国民法典》,而且广泛采用了《德国民法典》的内容,特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定,包括概念、形式及内容,其实就是完全或部分地取自于前者,其中有些甚至就是直接的法律移译。

二、德国民法的思想精神以及与我国民法发展的比较

承认并尊重私法关系(民法关系),承认私法关系的存在,承认私法关系在人民生活中具有的基本地位,这就是私法思想(民法思想)。德国民法的思想通过德国民法典而得到表现。什么是民法精神或私法精神?首先看一下德国民法典的4个基本原则:一是私法自治,它是整个民法典的基石,包括合同自由、财产自由、遗嘱自由等;二是信赖利益的保护,主要是善意取得制度;三是社会均衡原则,即国家主义条例;四是宪法对民法的影响。这4个基本原则体现了德国民法的精神。民法承认个人有独立的人格,承认个人的主体资格,承认个人占有的不可干预部分,即使是国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律承认这一点,维护这一点,这就是私法的作用。从这一点出发,才有个人的人格权,特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治,才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分制度。德国民法典不仅在形式上是一部完全私法,而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。

私法在我国长期不被承认,中国几千年来刑民不分,诸法一体。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”,其实应该说是不存在民法或私法。这种现象在封建社会犹可说也,但新中国成立后,这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时,曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时,曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典,把“民法”(私法)这面旗帜高举起来,使“民法”深入到人民的生活之中,使民法思想(私法思想)、民法精神(私法精神)在我国不仅树立起来,而且要牢固地发扬下去。要做到这一点,只有一部分分散的婚姻法、继承法、合同法是不够的、做不到的,还需要全体法学同仁特别是民法学者与时俱进,进行艰苦地探索和实践。

三、德国民法对中国民法热点问题的借鉴意义

(一)祖国法律的统一问题

德国民法典是德意志帝国统一后的产物,是德意志帝国统一的旗帜。通过民法典,德国统治者统一了各邦的私法,统一了全帝国人民的民事生活准则,加强了帝国在政治上的统一。原属东德的人民,在分离了几十年后,一回到统一的德国,立即回到这部统一的民法之下。可见,德国民法是德意志民族文化的集中体现。

中国在外力的作用下,百年来遭受了前所未有的分裂。香港和澳门均已回归,但是香港和澳门的法制却未能与内地的法制统一。一些有远见的法学家曾提出一种设想,例如香港民法学家何美欢教授于1992年在说到香港应不应该把普通法改订为法典时,不赞成当时就这样做。但是她认为,制定民法典(其中包括合同法)的时刻“不是1997年,而是2047年。那时的法典不是香港法典,而是统一的中国法典。”[4]她说的这个法典当然是民法典。台湾现在还未回归。由于几十年的分离,台湾的民法(仍然是原《中华民国民法》)与大陆的法律已有一些差异。企盼祖国统一的人们希望民商事法律能够统一,以便为国家的统一创造条件。现在还不可能制定一个如同何美欢教授所说的“统一的中国法典”,但是在讨论民法典时,完全可以注意到这一点,尽量吸收台、港、澳民商法中的某些因素,为以后“法律的统一”奠定基础。

(二)抽象物权行为理论问题

抽象物权行为理论是德国民法的一个特征。

抽象物权行为理论,即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论,物之所有权的转移被分为两个阶段完成,具体说,是通过债权基础行为和物权处分行为来实现,而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为,后者为抽象或履行行为,但后者不以前者为必要,故后者又被称为无因行为,所谓抽象物权行为和物权行为的无因性,即由此而来。

在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中,是否接受德国的物权抽象原则,是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为,采用抽象物权行为理论与否,将直接影响到物权制度的设置和体系,甚至整个民法典的构造。不过,对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为,我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论,与此相反,另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论[58]。

(三)法律移植问题

这几年我国法学界一直在讨论“法律移植”、“法律本土化”、“法律与国情”等问题。在立法中,这些问题也不时出现。我国近百年来一直在有选择的“移植”外法,特别是德国民法。现在要制定民法典,必然还要移植德国民法的某些合理部分。关键问题是在“法律移植”的过程中,怎样处理好“法律与国情”的问题。现在我们对德国民法中的规定,敢于怀疑,敢于自己来定取舍,因而出现了要不要采用抽象物权行为理论的讨论。这种讨论无疑对我们大有好处。这种讨论加深了对德国民法的研究,加深了对自己国情的研究,如果决定仍旧把某个理论和制度移植过来,那将是一种完全“自觉”的移植,更高一层的移植。如果决定不移植,那就是完全自主地建立自己的理论。

(四)民商分立问题

近年来,我国法学界对如何制定民法典,制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中,首先面临的一个问题就是,未来中国民法典是应采用“民商分立”,抑或“民商合一”的模式?对此,法学界分歧较大,似乎还没有形成主流意见。如前所述,清末民初中国法律改制开始之时,由于主要是借鉴德国民法,故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是,20世纪30年代末,当民国政府最后一次拟定民法典草案时,又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。但细心考察整个台湾私法的结构,可知事实并非完全如此,所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想,而事实上民商既没有,也不可能完全合一。对此,已有学者指明[9]。当然,这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是,当时提出民商合一主张所依据的社会条件,如今已经不复存在甚至恰恰相反。

概括起来,赞成民商分立的学者认为:第一,民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。第二,商法没有国界,而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的,但一般来讲,商法是超乎国家或地域的。第三,商法的调整范围复杂多样,不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同,与此相反,不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。第四,民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活;而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以,相对于民法而言,商法是不稳定的、多变的。第五,从现今中国法律制度的整体结构看,民商分立的格局已经确立。首先,清末民初法律改制后所选择的民法体系模式无论是在大陆或台湾,都没有改变,而且还有所发展。不仅如此,澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。1999年,在经过了长期的法律本地化工作后,澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》,从而将民商分立的私法体系最后确定下来。这对中国民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的,客观上也必然会产生一定影响。总之,无论是基于客观现实还是法律体系来考虑,我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。

(五)五编制问题

德国民法典采取五编制,其特点在于设立了总则编,债与物权严格区分,继承独立成编。德国民法从人法和物法中抽象和总结出共性的概念与原则,构建总则编,自此在世界法学界就一直存在着“总则无用论”与“总则必要说”的争论。德国民法典从总体上把握主体,客体,权利的发生、变更与消灭以及权利的行使等问题,利用总则编规定人的能力和法律行为,使人法与物法构成有机的整体,而不是机械的并合。德国民法典将继承单独设编,理由在于虽然继承也是一种取得财产权的方法,但是它与买卖相比有不同的独特之处:继承的发生以一定的亲属关系为前提;不具有等价有偿的性质;有法定的份额(应继份与特留份);在一定情形下可以剥夺继承权。正因为这些不同,德国民法将继承作为独立的一编予以规定。

在讨论我们的民法典时,展开了对德国民法五编制的取舍的争论。从毫不犹豫地采用五编制到怀疑五编制,再到改造五编制,这个过程也是对德国民法的研究逐渐深入的过程。还有一种意见,就是用英美法的“财产法—合同法—侵权行为法”的体系代替德国民法的“物权法—债权法”体系。这也需要我们对德国民法的结构与效果,以及我国的社会现实及立法传统作更深入的研究。不论我国最终选择了何种法典编纂结构,都必须承认,德国民法典在这个问题上对于我国民法典的编纂起到了不可忽视的借鉴作用。

最后,不得不提的是德国民法高超的立法技术。德国人思维的精细缜密,在这部法典中得到了完美的体现。首先,德国民法采用了演绎式的排列,从抽象到具体,从一般到特殊,条理清楚,避免重复。其次,德国民法典的概念和用语相当精确,每一个概念用一个词去表达,每一个词只表达一个概念,这就不会让民众曲解和误解。总之,德国民法的立法技术可与任何一部民法典相匹敌,值得我国模仿和借鉴。