法国与德国民法比较思索

法国民法典与德国民法典是两部世界著名的资产阶级法典，在民法发展史上的地位十分显赫。可以说法国民法典和德国民法典是大陆法系的两大代表，法国民法典奠定了大陆法系基础的，而德国民法典则丰富和发展了大陆法系。我们对这两部法典做一些比较研究，不但有助于加深我们对这两部法典的认识，而且有助于我们在制定自己的民法典的时候批判地继承前人的遗产。

一、法国民法典与德国民法典体系结构及内容之比较

罗马法是奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，对后世欧洲的封建制、资本主义时期的法律产生了极大的影响。这些影响不但体现在法律思想上，而且也表现在法律结构上。法国民法典就以罗马法的《法学阶梯》为蓝本分为三篇，即：人法、物法、债法。同时，又把实体法和程序法加以区分，将《法学阶梯》中的诉讼法归于程序法和公法范畴，开创了近代民法的新体例。德国民法典则以罗马法的《学说汇纂》为蓝本分为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法等五篇。该编排与法国民法典不同的是总则篇被设置为第一篇，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。根据德国潘得克顿法学派的主张，从人法和物法两部分可以抽象出共同的原则和规则。这是德国民法总则形成的理论基础。其依据是：第一，人法（身份法）和物法（或称财产法）存在着共同的问题，如权利的界定、债的承担等。第二，从逻辑上讲，民法是统一的整体，并不是人法和物法的机械相加，既然是有机整体就应有共同规则。德国民法典在总则篇规定了“人“”物“”法律行为”等共同问题。其中“法律行为”这一概念正是总则篇的核心。德国民法典设总则篇的优势在于：第一，使民法中的身份法和财产法成为一个有机整体。第二，避免或减少了许多重复。[1](P168)德国民法典的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。

法国民法典中将债法与继承法等放在一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中。这说明在法国民法典中，已有债的概念，但债并没有独立成篇，只是作为债的附庸而存在。德国民法典则债法规定在第二篇，第三篇是物权法，把民法中债的关系同物权关系严格划分，分别定篇。

德国民法典的这种编排是合乎法制史的发展规律的。另外，法国民法典将继承纳入“取得财产的方法”篇，这是不合理的。这是因为，单就财产转移方面看，继承确是取得财产的一种方法，但是在法定继承的情况下，继承是以身份关系为前提的，它不同于一般的财产关系。而德国民法典则设立一个独立的继承篇，这也是一个明显的进步。德国民法典虽然比法国民法典晚100年左右制定，但在内容上比法国民法典更加丰富和完善，在某种程度上说是巨大的超越。德国民法的有些内容是法国民法典中完全没有的，其中比较有代表性的如法人制度、制度、法律行为的有关规定、无因债务，等等。并且德国民法典采用了许多法国民法典所没有的概念，如“权利能力”“行为能力”，其中最重要的是法律行为这一概念。法律行为概念的处刑由德国学者胡果首先提出。他的这一概念得到了萨维尼的发展，并正式提出“法律行为”的概念。德国民法典在这一概念的基础上建立法律行为制度，使民法中涉及的各种行为之间建立论文联系，从而可以做出一些对它们普遍使用的基本规定。此外，他们在关于善良风俗的规定、权利不得滥用原则、缔约过失、情势变更等方面存在着差异。

二、法国民法典与德国民法典的精神与特征之比较

法国民法典被称为是自然法性质的法典编纂。自然法被视为“作为成文法的见证人或守护者，给予所有规则一生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位”的东西。[2](P202-208)法国民法典诞生于法国大革命之后，可以说，法国民法典是以建立在自然法思想上的法国大革命为契机，贯彻了革命时期《人权宣言》中的人人生而平等、所有权神圣、契约自由、意思自治等原则，实现了追求自由平等的市民要求，正是基于这一点，使法国民法典在各自然法法典中有着独特的地位。而德国民法典则被认为是潘德克顿法学的法典化。德国民法典从形式上看，德国民法典的体系、法学技术、概念和用语都是潘德克顿法学的产物。首先，在编排体例上，德国民法采用的是潘德克顿体系。这其中，主导思想是体系论，而不是决疑论，在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一篇“总则”。潘德克顿法学的显著影响还表现在，在德国民法法典中，财产法与亲属法一分为二，分别以不同的原理构成。

前者与其说是着眼于债权法与物权法的法律形态在社会现实中所发挥的不同功能，不如说只是从罗马法所借用来的形式的法律结构着眼，再次忠实地再现了罗马的法原理学，最纯粹地实现了潘德克顿法学的法典化。[2](P202-208)另外，潘德克顿法学的法典化最为明显的标志，表现在德国民法典的文体和概念方面。它的文体和表述方法十分生硬，使人联想到官方文件。其语言抽象，深奥难懂，是为大家所公认的。有人认为它不是供普通人阅读的，只有法官和受过专门训练的律师才能运用。在这方面，法国民法典的语言一直颇受后人所称道，它以浅显易懂、生动明朗著称于世而与德国民法典形成鲜明的对比。

德国学者茨威格特曾这样评价法国民典：在风格和语言上，法国民典堪称杰作，其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受赞赏，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。德国民法典的特征可概括为：科学化、系统化、概念化、抽象化、形式化和纯粹化，与法国民法典的革命化、理性化和非技术化等特征形成鲜明的对比。

三、对中国民法典的展望

我国在社会市场经济条件下，民法的作用显得越来越重要，因此制定一部符合中国国情和时代特征、体系完整、内容充实、科学实用的民法典也显得越来越迫切。法典编纂是法律文化和法学的最高贡献。其贡献在于它将诸如民法一样广阔所谓法律领域中对于每个人都很重要的法律关系系统地分类和总结。同时，法典编纂使人们认识到指导性的基本原则并使之有效。[3]另外，法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象，因此它有一个相互学习、借鉴、融合的过程。通过对德国民法典和法国民法典进行一些粗略的比较后，我们认为在制定中国民法典的时候，应植根于本土文化，从以下几个方面引起我们的注意：

（一）处理好中国传统文化与民法典的关系

我国目前处在一种社会变革时期，即由计划经济、高度集权和人治国向市场经济、民主政治和法治国转变。在这一过程中，中国传统文化的发展、民众民法观念的觉醒和民法法典化其实是一个同方向的共同前进的过程，它们之间最根本的区别在于其前进的速度各不相同。显然，传统文化的发展是一个最为缓慢的过程，而人为的民法法典化过程则是这三者中最为迅速的。[4](P66)

那么在这三者中不可避免地就会出现矛盾和冲突。我国几千年的历史传统告诉我们，在我国特有的社会环境中产生了诸如专制主义、义务本位、礼刑合一，等级观念、宗族主义等特殊的文化现象。由此我们可以得出这样的结论，我国是一个缺乏司法传统进而缺乏权利观念的宗法社会，这样就与建立在民主、权利、自由、平等、个人主义、法治主义基础上的西方司法文化格格不入。那么我们在中国民法法典化过程中，就应引导中国传统文化发展以适应移植而来的西方先进法律思想，而不是去主动适应这种缺乏司法传统的文化。同时，在民法典制定过程中的大力宣传以及制定后在现实中的大量运用，民法典的精神内核将深入人心，从根本上为民众树立起牢固的民法观念，当这种民法观念为绝大多数的民众所接受的时候，我国的传统文化也会随之发展以适应市场经济的需要。在这种情况下，我国的传统文化不但不会成为阻碍民法典运行的消极力量，反而会成为支持民法典运行的积极力量。

（二）我国民法典的制定应坚持社会本位，充分体现社会化的要求。德国民法典制定之时“乃处于两个时代的交接点上：它的双足仍然立足于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是他的双足却已踌躇迟缓地、偶尔不时地向新的社会法律思想伸出”。这种新的社会思想，“即国家义务或许在于有规律地干与各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者。[4](P66)二战后这一社会化的需求，通过另行制定民事补充法得到了比较充分的体现。

当初民法典对雇佣合同和租赁权规定了有关社会保护方面的法律规范，但因其数量少而在当时只被认为在民法典上涂了一层“社会油”。[5]然而到现在，劳动法作为部门法以及“社会性的租赁法”引入法典，这表明了对弱势群体的特殊保护已经成为现代民法的追求。此外，对所有权行使的限制、他物权的优位化以及国家对契约自由的干预，都表明了德国民法典顺应社会化的立法要求。[1](P163)而中国民法典的制定只有坚持社会本位，充分体现社会化的要求，才能适应现代市民社会的发展。

（三）确立理性主义和实用主义相结合的立法原则

我国民法典在制定过程中在宏观上应树立理性主义，在微观上则应树立实用主义。理性主义是罗马法精神的支柱，是大陆法系法典法传统的基本动力。理性主义要求立法的超前性，民法法典化应该是一种具有强烈超前意识的立法活动。世界法律发达史告诉我们，与其说历史是反应社会生活的镜子，不如说它是开向社会生活的推土机。至少在这里我们注意人的认识的能动性，法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。[6](P366)

民法典的制定不是一劳永逸的，希望通过制定完美的民法典来解决现实社会中发生的一切问题那只能是梦想。在民法典的制定过程中，过分强调客观条件的成熟性是不合适的，如果需等到一切问题都解决及一切条件都具备是再考虑编纂法典，就会落后于社会现实。我们认为有一部不成熟的民法典，远比再等一二十年才有一部比较完善的民法典要强。民法法典应该是立足于社会现实，而超越与社会现实，必须是一种超前性的立法，这样，法典才能真正起到指导法律实践、社会生活和生产活动的作用。另外，我国民法典在用语上应强调实用性。法典的实用性要求法典的用语必须同时具备精确性、通俗性和易操作性。民法典“要达到其目的，这些规则应以尽可能简洁清晰，且首要是具有实用特征的语言表述，我们力求避免那些必然暗含哲学体系的学术惯用语句。

一部法典并非一部教条的著述，它形形的条文并非作为一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市民发出的一个命令，一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性来得重要。”[7]