外国投资国家安全审查:美国的新举措及其借鉴

世界上没有一个国家对外国投资不加任何限制。若不实行某种保护，国家安全难以保证，但保护过度又不利于竞争，甚至会阻碍经济增长。在对外资的鼓励和排斥之间找到平衡，考验着一个国家执政当局的智慧。

2007年7月26日，美国总统布什签署了《2007年外国投资与国家安全法》（the Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA)。FINSA的签署生效结束了为期两年的一场大辩论，即美国联邦政府基于国家安全的考虑对在美外资进行规范和控制的程度以及方式。FIINSA解决的问题是：从美国的长远利益考虑，怎样进行外资管理体制改革才不会影响外国投资入美，不会导致美国就业及经济的萎缩，也不会招致国际上其他国家对美国投资企业“以其人之道，还治其人之身”式的报复，进而避免“经济爱国主义”引发的投资保护主义之风在全球盛行？《2007年外国投资与国家安全法》的制定是对1988年《埃克森―佛罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment）的修改，并直接起源于议会阻止迪拜DPW公司收购美国港口案，这给全球传达的信号是美国将大幅修改其传统的开放的外资政策，所以新法案的制定过程始终受到欧、亚、中东等地投资者的密切关注，也被许多国家的政府视为“商业泛政治化的风向标”。随着中海油公司在美并购遭受美国外资委员会（Committee on Foreign Investments in the United States，以下简称CFIUS）的调查，我国国内也出现了对“金融安全”、“产业安全”、“经济安全”等各类安全的渲染，因而我国对此法案的出台也非常关心。

作为多方利益集团妥协的产物，最终签署的FINSA到底是否实质性强化了美国的商业泛政治化趋势呢？这需要对FINSA的出台背景及核心内容进行考察。

一、FINSA出台的背景分析

美国在传统上一直是自由贸易的受益者，作为世界上最大的贸易和投资国，通过贸易与投资自由化，实现了经济振兴、就业率提高，其众多的跨国公司也获取了巨额的利润，所以美国很多年都不存在对外国公司并购进行国家安全审查的机构。直到1988年，随着来自日本的投资剧增以及日本对美国公司大规模收购潮兴起，国会颁布了对《1950年国防产品法》第721条的修正案，即《埃克森―佛罗里奥修正案》。第721条修正案成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法案授权美国总统基于国家安全考虑限制暂停外资并购交易。同年，美国总统根据（第12661号行政命令）CFIUS执行第721条款修正案。CFIUS实际展开调查的案例不多，只有约10%的外资被自动提交CFIUS审查，其他领域外资，比如对于计算机公司或生物技术公司的收购都基本没有提交审查。自1988年以来至今，CFIUS实际仅启动了针对约2000单交易的审查，面对CFIUS的审查，只有很少一部分收购被撤销，或做出重大修改，被限制交易的只有1单（即老布什总统于1990年否决了中国航空技术进出口公司对西雅图飞机零件制造商的并购）。

但“9・11”事件后，美国对国家安全的敏感度提升，对国家安全的认定也有扩大化趋势，在外资审查方面出现了泛政治化倾向，一些重大并购案在美国引起轩然大波。这种情况下CFIUS对外资的审查范围扩大，审查尺度趋严，过去“国家安全”的重点主要在国防工业基地以及技术转让上，而“9・11”之后对来自“国有公司”的收购和对美国“重要基础设施”的收购（农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工／危险材料行业、邮政及航运、信息技术等多个部门均被视为属于“重要基础设施”范畴的经济部门，）也被要求接受程序更严、时间更长的“国家安全”审查。港口、电讯等基础设施领域以及石油产业更是成为外资并购的敏感行业。这方面的正常并购，经过媒体负面炒作和相关业界游说后往往成为关注的重点。比如CFIUS对中国中海油公司（“国有公司”）2005年7月收购优尼科石油公司的审查，以及2006年2月对迪拜港口国际公司（“国有公司”）收购英国航运公司的六个美国港口运营权（“重要基础设施”）的审查，是CFIUS改革趋势的典型反映。

迪拜港口国际公司收购英国航运公司P&O六个美国港口的运营权更是FINSA出台的直接导火索。CFIUS的成员一致同意批准该项交易，布什总统也坚称批准该交易符合美国家利益，理由包括：阿拉伯联合酋长国是美国在中东的重要盟友之一，阻止该收购可能对在美国直接提供了500万个就业机会的外国投资起到抑制作用。但美国国会和主流媒体却以政治和意识形态为标准对这宗交易大肆反对，理由包括：两个“9・11”的劫机者来自于阿拉伯联合酋长国，支持“9・11”恐怖袭击事件的资金在阿拉伯联合酋长国政府不知情的情况下经过了该国的银行系统转账。最终迫使该公司放弃了收购。迪拜交易案曝光之后，推进《埃克森―佛罗里奥修正案》的修订引起美国国会的重视，参众两院都通过提出相关议案来推进这一进程，最终导致了新的外国投资与国家安全法案FINSA的出台。

二、FINSA出台前后美国外资国家安全审查相关规定的比较

FINSA对《埃克森―佛罗里奥修正案》的修订主要体现在以下几个方面：

（一）有关审查标准及审查考虑要素的规定。

FINSA颁布前，CFIUS的审查标准比较原则笼统，主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁美国国家安全以及美国现有法律规定能否提供足够的权限来保护国家安全，这种原则性规定具有很大的弹性和不确定性，为具体执行预留了很大的空间。如果CFIUS发觉某项外资并购影响了美国的利益和优势，他们会凭借敏感的嗅觉，以国家安全、垄断，甚至以此并购会提高美国失业率等为借口而加以阻止。与此同时，也不乏商业黑手在其中兴风作浪，以最终达到对自己有利的结果。

FINSA首次细化了审查标准和要素，明确要求对外资收购“重要基础设施”以及来自外国“国有企业”的收购进行国家安全审查，似乎是强化了对外国投资的审查，但是必须同时考虑到：对这两个领域的审查在FINSA颁布之前CFIUS实际已经在进行。比如CFIUS对中国中海油公司（“国有公司”）2005年7月收购优尼科石油公司的审查，就属于对外国“国有企业”的审查，2006年2月对迪拜DPW公司（国有公司）收购英国航运公司的六个美国港口运营权（“重要基础设施”）的审查，就同时属于对外国政府拥有或控制的“国有企业”的审查以及对涉及“重要基础设施”的审查。所以FINSA只不过是将CFIUS的既有实践以法律的形式固定下来。

虽然这种固定预示着未来涉及这两个方面的外资并购都将接受国家安全审查，但是FINSA同时也考虑到了个案具体分析原则，所以同时规定：如果财政部长或财政部副部长、或者牵头审批部门的同级官员确定这类交易不会损害国家安全，可以放弃调查要求。而且，FINSA同时首次明确了审查这类交易时的考虑因素，包括：向对美国构成威胁的国家进行技术转移的风险；交易对重要基础设施和重要技术的影响；交易是否涉及外国政府所有的资产。FINSA更是明确了审查涉及外国国有企业的收购案的考虑因素，即要求考虑该外国政府与美国之间的外交一致性、在多边反恐、防止核扩散以及出口限制方面的政策一致性。可见针对外国国有企业，美国国会采用了国籍方法来区分国家安全风险，这也是国会的一贯做法。

比如，在迪拜国有公司DPW收购英国航运公司P&O的六个美国港口的运营权中，被收购的英国航运公司本身其实也是国有企业，按说一个国家的重要基础设施运营权从一个外国国有企业过渡到另一个外国国有企业并不会额外增加国家安全风险，但国会认为虽然同为国有企业，可国有企业的国籍不同会导致国家安全隐患不同。英国在外交上与美国很大程度上保持了一致，迪拜却属于敏感的中东地区的阿联酋，阿联酋虽然也算得上美国在中东的盟友，但两个“9・11”的劫机者来自于该国，支持“9・11”恐怖袭击事件的资金也在该国政府不知情的情况下经过了其银行系统转账。

FINSA明确规定的审查标准和考虑要素虽然预示着对来自中国和中东等与美国外交一致性不强的国家的投资不利，但对于那些来自于加拿大、英国等亲美国家的投资来说，却是有利的，因为这些明确规定的考虑因素对这些国家的投资而言，反而排除了以往被泛政治化的风险，增加了投资的可预期性。

尤其值得一提的是，FINSA没有采用曾引起广泛争议的“国家经济安全”标准作为审查依据，只是采用了“国家安全”标准。“国家经济安全”和“国家安全”是两个非常不同的概念，国家经济安全概念非常广泛，而且在实践中非常难以界定范围，最终签署的FINSA对“国家经济安全”标准的放弃很大程度上排除了泛政治化的风险。

（二）有关高层参与和国会监督的规定。

FINSA制定前，议会对于CFIUS的了解相当少，CFIUS以保密为由不积极应对国会的质询，外资审查和调查结论的签署白宫高层也一般授权手下进行，所以国会对于CFIUS的把关没有信心，这反而导致国会不明就里地扩大性干涉，国会干涉中海油和迪拜DPW公司收购案就是典型例子。比如在中海油收购优尼科一案中，美国多方专家均认为该收购并不会影响美石油安全，但多名国会议员齐声反对。卡托研究所贸易政策研究中心主任丹尼尔・克里斯沃德就说：这笔投资根本不涉及国家安全问题。真正威胁美国国家安全的外国投资微乎其微，但不幸的是，国会解释敏感资产的标准过于宽泛。而迪拜港口国际公司收购英国航运公司P&O的六个美国港口的运营权中，CFIUS成员已一致同意批准该项交易，布什总统也坚称批准该交易符合美国家利益，但国会仍然由于对CFIUS缺乏信心而横加干涉。在国会不明就里地施加压力后，CFIUS只得大幅度提高了对外国投资的审查范围，比如2006年一共对113个投资案进行了审查，比前一年增加了74%。

而FINSA增加了高层签署的条款，以及向国会报告和接受国会监督的条款。FINSA规定，高层官员应亲自签署提交给国会的审查和调查确认书，应签署对涉及外国“国有企业”和“重要基础设施”的收购免予调查的决定书，应签署根据“常青条款”启动再调查的决定书。FINSA同时规定CFIUS应在所有审查和调查程序结束后，向国会提供书面报告，报告中应提供所审查和调查交易的详细内容，并书面保证该交易将不会对国家安全构成威胁，或者保证缓和协议已经解决了所有疑点。CFIUS还应向国会提交详尽的年度报告，汇报之前12个月内已审查或调查的交易的相关信息。收到通知和报告的国会高级成员可以对相关交易或缓和协议的实施情况进行质询。

FINSA虽然通过以上规定强化了高层参与和国会的监督，但这些参与和监督的程序并不苛严，却能大大增加国会的认可和信心，故反而能减少国会未来的盲目干涉和泛政治化行为。

（三）有关审查程序的规定。

FINSA首次要求CFIUS就出于国家安全考虑而审查过的交易类型指南，该指南将在法案生效后180天内予以颁布（生效之日为该法制定之日后90日）。CFIUS以往的调查过程中，除了在行政或司法行动或程序中外，相关信息都严格保密不对外公布，指南的制定将大大增加CFIUS审查的透明度，避免商业黑手利用“国家安全”为借口兴风作浪，也能提高外商投资的可预期性。CFIUS以往的实践中还存在滥用“常青条款”的可能性，而FINSA对CFIUS使用“常青条款”做出了严格控制。规定只有当交易一方向CFIUS提交的信息存在实质性虚假或错误；或者故意严重违反减缓协议且无其他救济措施的情况下，CFIUS才有权启动再次调查先前审查或者调查过的交易的程序。这很大程度上限制了CFIUS的权力滥用。

FINSA将CFIUS的很多现行做法以法律形式固定下来，通过明确审查标准、程序和监督，有利于加强国家安全审查的同时，实际上有利于缓减泛政治化风险，对大多数在美国投资的国家来说，投资环境反而得到了改善。因此，从美国利益的角度考虑，FINSA不失为一部明智的平衡立法，再次体现了美国人的务实精神，其中体现的很多立法方法也值得我国借鉴。

三、FINSA对我国外资国家安全审查工作的借鉴

（一）通过立法增加外资审查的可预期性。

首先，FINSA又一次较好地体现了了美国对外资政策的把握，即对总体开放和适度管理两个基本原则的坚持。FINSA不改吸引外资的实质性开放战略，但同时通过完善标准、程序和监督规范了外商投资行为，保障了美国国家安全。其所具有的适时、公开、透明的特点和非一刀切的方法反而改善了美国的外商投资环境，因为可预期性本是跨国经营的必要条件。对投资者来说，清晰的立法，良好的法制环境，是开展跨国投资最重要的前提保证。

从我国目前相关政策法规来看，外资并购审查立法仅仅是明确了方向，而具体由什么部门负责实施国家安全审查、审查标准的确定等问题都没有规定，导致外资审查的可预期性差。比如，虽然反垄断法草案中提供了关于对外资并购进行国家安全审查的原则性规定，但是由谁审查，如何审查没有规定。《利用外资“十一五”规划》和《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》作为国家的外资规划和行业发展文件，虽然对于国家安全的审查提供了指导性和方向性的意见，但没有具体内容。商务部等六部委联合的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，虽然有涉及国家安全审查的原则性规定，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，没有一个明确的标准，且属于部门规章，立法层次不高。而目前正在实行的《外商投资产业指导目录》还是2004年12月的版本，很多行业都已调整，而且也没有明确哪些产业应当重点实行国家安全审查。

良好的法制环境是外资并购的重大利好，加强外资并购国家安全审查立法不但不会破坏外资环境，反而有利于改善外商投资环境。比如美国凯雷投资集团董事、上海代表处首席代表罗一就认为：作为境外投资者，我们最希望通过清晰的立法和相关实施细则，知道哪些领域是外资可以做的，哪些是不能做的。这能使我们不再摸着石头过河，能够集中精力和资源，高效地做政府允许我们做的事。

FINSA给我们的启示之一就是：我国今后外资工作的重点不应是如何限制外资规模，而应通过立法渠道，公开透明地规范和引导外资，综合考虑国家安全、产业成长和国民福利等多重政策目标，推动境外资本与中国经济在更高的层面上实现双赢合作。目前我国应尽快细化外资审查立法，加强程序性规定以及透明度，具体而言，可以在《关于外国投资者并购境内企业的规定》的基础上，通过相关部门对并购案例审查的实践总结经验，并结合国外经验对国家安全审查的条款进行细化。

（二）通过立法加强外资审查的统一性。

CFIUS各成员从行业利益考虑，从各自的角度着力相互制衡，对外资并购也经常存在观点分歧。一般来讲，商务部、财政部多从活跃经济、提高就业考虑，对外资并购相对宽容；而国防部、司法部、国土安全部等则为了减轻其对国家安全方面的顾虑，总要想方设法为外资收购设置障碍。如国防部对于电信业特别是网络行业的收购管理较严，而且国防和国土安全部通常在CFIUS之外另开一套审查程序。

FINSA对CFIUS的改革之处在于：FINSA授权根据每笔交易的特点由CFIUS的主席（财政部）指定一个审批“牵头部门”，该“牵头部门”是该交易主要涉及领域的主管机构，由其代表CFIUS对缓和协议进行谈判，并负责监管和执行该协议，这种灵活的体制安排充分体现了审查工作针对个案具体问题具体分析的要求，具有很大的合理性。

其次FINSA要求审查和调查结论须经各部门的最高行政长官签署，而这些签署工作以前都是交由手下进行，这种高层参与的体制安排强化了外资审查工作的责任制，也有利于促进各部门之间的协调。

另外，FINSA将国家情报局局长列为CFIUS的当然成员，使美国情报界参与其中，并在CFIUS审查开始后20天内向委员会汇报结论，这有利于综合利用国家行政资源。

FINSA给我们的启示之二是，应加强外资并购国家安全审查的统一性。我国目前部门立法上存在各部门通过立法争权夺利的现象，而实际工作中存在各部门自行其事信息不共享的诟病，导致有些方面存在管理盲区，有些方面却出现各部门重复监管，最终导致行政管理效率低下，行政资源浪费严重。我国未来成立国家安全审查机构时，可以效仿美国的做法，一是通过统一的立法规定审查机构的组成，各组成部门的具体职责、相关的组织方式以及运作程序；二是通过立法强化各部门的行政首长责任制；三是通过立法明确要求各部门信息共享以及行政资源共享；四是根据个案的具体情况灵活合理地确定个案的审批“牵头部门”；五是强制规定各相关部门对“牵头部门”的协助义务。目前情况下，在反垄断法中明确对外资并购进行国家安全审查的条件下，可以由相关部门先就国家安全审查的标准、程序等有关内容进行探索，制定相应的部门规章，不断完善该项制度，为将来制度的进一步完善奠定基础。

（三）立法中开宗明义申明我国坚持对外开放欢迎外国投资的总体战略。

经济全球化的进一步演进逐步改变着国际分工的格局，导致了全球财富重新分配，那些在财富重新分配中被边缘化的国家对外资限制明显较多，而美国这类在全球化中有得有失的国家实施的是一种鼓励与排斥中尽量寻求平衡的政策。

对中国而言，过去28年，中国政府正是依靠开放的外资政策成功地吸引了7000亿美元外资，进而促进了中国经济高速增长。中国正是借助全球化浪潮获得了巨大的发展机会，也是在此轮全球化浪潮中最大的受益国。所以相对在全球化中遭到挤兑的国家和得失相抵的国家，我国的外资政策当然应当有所不同。

我国继对“市场换技术”的反思，对“拉美化”的担忧之后，出现了对“安全”的过度渲染，“金融安全”、“产业安全”、“经济安全”“文化安全”等词在中国的报章和网络舆论中出现得很频繁。动辄以国家安全为由来制约外国投资让外商感到未来不可预测，外资有可能放弃许多原本不涉及国家安全的并购。

这种渲染很大程度上是以全球限制外资国家的做法为参照的，比如参照法国、意大利、俄罗斯、泰国、加拿大、墨西哥等一些在全球化中经济态势走低而导致保护主义盛行的国家的做法，也参照美国国会阻止中海油收购这类在美国本土也遭到广泛非议的过激做法。实际上FINSA的制定过程中，美国国会在考虑国家安全的同时也都认同：外国在美国的直接投资不同于外国在美国的流动资本，流动资本可能使美元和利率不稳，但即使来自于中国和中东的外国直接投资也能帮助稳定美元和利率，而且外国投资其实很大程度上反而有利于美国的国家安全，比如外国投资可以帮助美国基础设施现代化，促进美国科技发展、管理创新，帮助美国提高就业率，提高经济活力，促进出口等等。也正因如此，FINSA在保障国家安全的同时，实质上并没有改变美国开放的投资体系。

中国作为在新一轮全球化中迅速崛起的受益国，不能因为全球特定国家出现严重的“限制外资风”，就盲目跟风地开始排斥外资。相反，我们应当更冷静地分析具体国情，正确地评价既有外资政策的利弊，至少应找到国情类似的国家模版进行对比借鉴，通过公开透明的立法方法在对外资的鼓励和排斥之间找到最佳平衡。

与此同时，我们的外资审查立法中应当开宗明义地申明我国坚持对外开放的总体战略和相关原则，以确切传达我国欢迎外资的总体开放信息，澄清目前舆论过度的安全渲染对外商造成的中国将逐渐关闭开放大门的错误印象，同时避免遭到其他国家的对等式报复。比如印度VSNL电信公司在美国遭受CFIUS调查之后，印度随即对在印度的美国投资实施了同样的审查措施。FINSA的制定过程中，美国国会也认真地考虑了这个事实，尽量避免遭到外国对等式报复，避免引发全球投资贸易自由化的退化。

（四）加强国际公关，树立负责任的大国形象，帮助企业尽快熟悉和利用国际投资规则；鼓励民营企业先走出去，同时加快国有股权改革步伐。

1988年，正是为了应对日本企业在美国的大范围收购，美国国会通过了修正《199年国防产品法》第721条的《埃克森-佛罗里奥修正案》，该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。但是这么多年来，美国的日企以其品牌口碑和负责任的商业行为获得了美国社会的认可，逐渐地融入了美国社会，即使目前日资企业的小汽车产量占了全美的50％，日企的卡车产量占全美的20％，美国对于来自日本的投资并购行为却普遍表现平静。相反，中国、中东这些新兴国家在美国的投资不多，但反而遭到更多质疑，这主要是因为美国社会对新兴国家相对缺乏了解，因为距离感而徒增畏惧感，我国将来应在国际上加大自我宣传力度，树立负责任的大国形象。其次，作为全球化中的新手，我国应帮助企业加大国际化人才的培养力度，尽快熟悉国际投资规则，以及各个国家的投资规则，从而更好地利用这些规则走出去。目前情况下，可以鼓励有品牌价值的负责任的民营企业先走出去，并加快国有股权改革，改变国有股权一股独大的局面，这一方面可以提升国有企业的现代企业制度建设和规范公司治理，也有利于规避海外投资中东道国的严格审查。

与此同时，中国企业应该强化国际品牌意识。当中海油计划并购美国尤尼科公司时，中海油的名字对大多数美国人来说都是陌生的，所以给美国人的感觉是中国的无名之辈正在吃进美国的百年老店，着实令人震撼，这一定程度上助长了舆论的负面渲染效果。所以我国企业应当树立国际品牌意识，通过过硬的产品和负责任的商业行为共同打造高品质的中国品牌概念。

（作者单位：蒋，商务部国际贸易经济合作研究院；伍燕然，中央财经大学。）