解读美国外国投资安全审查新规则

2008年4月21日，美财政部公布了《外国投资安全审查规则通告》（以下简称“新规则”）。这一政府规章草案将作为2007年7月美国国会通过的《2007年外国投资和国家安全法》（FINSA）的实施细则。

从总体上看，“新规则”强化了对美国外国投资委员会（以下简称CFIUS）进行外资安全审查操作的透明度，解释和澄清了CFIUS一些现行做法，也增加了一些涉及“国家安全”审查的新规定，如“控制”、“并购交易”、“重要基础设施”的定义与管理等。现将“新规则”主要变化综述如下：

一、关于“控制”（Control）的含义

一项外国投资并购交易是否构成对美国企业的“控制”是CFIUS展开安全审查的重要依据。尽管“新规则”仍然强调了“个案处理”的原则，但与旧规则相比，“新规则”对“控制”的概念更加明确，即：意指并购交易可能导致外国投资者通过直接或者间接拥有投票权、董事会席位、投票权、特殊股份、合同以及其他正式或非正式协议等形式而达到对美国企业的绝对控股或相对控股，从而可以确定、引导或决定影响企业的重要事项。“新规则”特别强调，外资拥有企业股权的数量和占有董事会席位的权力是CFIUS在确定一项并购交易是否构成“控制”时考虑的两个重点因素，但也会兼顾其他因素。“新规则”还列举了十类典型影响企业行为的重要事项，如企业财产的买卖、管理人员的任职或解职、设备的关停或企业的迁移等。

二、扩大了对“控制”展开审查（Review）的范围

旧规则认为，如果外资持股比例不大于10%，且目的仅为投资，可认为不会造成“控制”美国公司，从而不必受到审查。“新规则”则强调，即使外资持股比例低于10%，但其他因素也可能导致外资对企业的控制。因此，CFIUS在审查外资并购投资时，还必须考虑投资动机。只有在确定外资入股是单纯投资目的时，持股比例低于10%者才可以免于审查。但“新规则”也规定，外资持股比例高于10%时，如果能说明是被动持股，也可认定为不构成对企业的“控制”，从而免于审查。对外国政府控制的并购交易，除了必须进行第一阶段审查外，自动进入第二阶段，即调查阶段。

三、细化了“并购交易”的具体内容

“新规则”明确规定，CFIUS安全审查的外资并购交易范围主要针对涉及到美国州际（Interstate）经营活动的企业。还将并构交易是否造成对企业的“控制”的定义扩充到对企业整体控制之外，即包括对企业内部某一业务领域或企业某一子体的控制，如子公司、消费者信息、知识产权等。同时，“新规则”对涉及到可转换债券的并购交易审查做了特殊说明，即CFIUS在可转换债交易发生时，而不是等到交易完成之后开始审查。此外，“新规则”强调，如果一些长期租赁行为在实际操作过程中，租赁者能像产权所有者一样去参与企业决策时，对该租赁行为也可视为并购交易并展开审查。

四、扩展了“重要基础设施”的内涵

“新规则”明确规定，不管是实体还是虚拟的系统或财产，如果并购交易导致外资控制，致使该系统或财产不作为或者被破坏时，即有可能影响到美国国家安全时，则该系统或者财产就应被认定为“重要基础设施”。“新规则”强调，CFIUS在认定“重要基础设施”时，不是由基础设施的类型决定，而主要看重该基础设施潜在的特性，即可能对其他影响国家安全因素的影响。例如，一个美国港口是否被认定为“重要基础设施”，不在于它是否是港口，而主要取决于它是否会对美国国家安全产生影响。

五、其他一些重要变化

（一）强化了“资料保密”责任

“新规则”规定，对任何一项被CFIUS或者总统审查或通过的并购交易，所有各方都负有“资料保密”责任。但如果并购方提供了虚假或者误导信息，或者违背了有关协议后，CFIUS以及有关方面将不再负有“资料保密”责任。

（二）增加了民事处罚条款

“新规则”规定，如果并购方提供了虚假陈述和不完整的材料，或伪造了虚假证明资料，或违背了风险减缓协议、承诺时，CFIUS可以根据实际情况，处以最高限额25万美元的罚款；并购方可以在15天之内向美财政部提出申诉，CFIUS必须在接到申诉之日起15天之内给出答复。

（三）审查程序的新变化

“新规则”虽没有强制要求并购方在正式提交有关申请材料前先与CFIUS进行沟通，但为了确保审查获得通过，“新规则”鼓励并购方至少在正式提交材料之前5个工作日进行预咨询；在“审查”和“调查”阶段，如CFIUS要求并购方提供有关补充材料，并购方必须在两个工作日之内完成，或正式提出延长答复时间，否则CFIUS将拒绝审查该交易；对一些已经撤回的并购交易，CFIUS还可以基于国家安全角度考虑，继续对与该交易有关的活动进行跟踪。

（四）增加了要求并购方提供的信息

过去只有某些个案相关方（主要是涉及国防工业的并购案）被要求回答CFIUS提出审查问题，现在则扩展到几乎所有并购企业。需要回答的问题数量也比过去几乎增加了一倍。

六、初步看法

从新规则的调整内容看，有几点值得关注：

一是“新规则”在原法案基础上做了尽可能的细化。特别是对并购方式、重要基础设施和并购资料提交等方面比原规定更加严谨和苛刻。但由于作为审查基础的“国家安全”概念本身在很大程度上是基于主观判断，所以未来的安全审查仍然会基于个案原则进行。

二是在透明度方便的改进有限。对于原审查机制缺乏透明度的抱怨来自投资者和国会两方面。投资者关注的往往是审批标准与程序，而国会方面更关注对并购内容的监督。对于许多投资者来说，增加透明度是一把双刃剑，他们担心一旦投资被否决或资料披露过多可能造成企业形象或商业秘密损失。因此，在“新规则”中一方面增加了对国会的信息披露，另一方面对一些原本含糊的概念做了说明和澄清，并设立了新保密条款，以保障投资者的权益。

三是加强了对外国国有企业并购活动的监管。“新规则”规定外国政府控制的并购交易，在第一阶段审查完成后自动进入第二阶段做进一步调查。尽管“新规则”本身没有针对财富基金的专门条款，但显然这类投资已经被归入国有企业投资之列，并且不排除今后美国国会会有更加严苛的立法。

针对上述美国政府对外资国家安全审查规定的调整，我有关部门和企业应抓紧研究相关意见和对策，并在其征求意见期内通过现有双边渠道向美方反映中方的关切。

（国家发展改革委外事司供稿）