汽车外观设计在中国的保护策略

据美国一家调查机构的调查显示：消费者在买车时没有选择特定产品的最大原因在于外观设计。外观设计直接关乎汽车企业的命运，因此，汽车外观设计专利的申请及保护，一直受到汽车企业的高度重视。近年来，中国涉及汽车外观专利的诉讼逐渐增多，发生了“通用SPARK”与“奇瑞QQ”、“本田CR-V”与“双环来宝SRV”、“菲亚特熊猫”与“长城精灵”，以及“尼奥普兰星航线”与“中大A9”等多起外观设计专利侵权诉讼。此外，一些中国汽车企业在国外也遭到了外观设计侵权的，如2007年9月，中国“双环CEO”车型刚一亮相法兰克福车展，宝马汽车就在慕尼黑当地法院了双环及德国经销商，认为“双环CEO”侵犯了“宝马X5”的外观设计专利等等。可以说，汽车外观设计的专利之争已经成为困扰汽车行业的重要问题。

汽车整车外观设计专利权人在寻求保护时，常常面临侵权认定的困难，产生困难的原因主要有以下几点。一是整车风格被抄袭，但是众多的细节部位均存在较大差异，因而整体难以认定为相同或相近似。二是整车外观设计中的关键元素被抄袭，但是其他局部均存在较大差异，因而整车外形难以认定为相同或相近似。三是由于汽车产品的特殊性，即便整车外形相近似，也几乎不会导致一般消费者的误认误购。由于上述原因，导致整车外观设计保护面临巨大困难。针对以上困扰汽车行业的问题，笔者结合自己的从业经验，进行了大量的案例分析，认为可以尝试从以下几方面对汽车外观设计提供强有力的保护。

进攻型外观设计专利和防御型外观设计专利结合申请

依据产品外观设计的创新程度，可以将外观设计分为创新型外观设计和改进型外观设计。其中，创新型外观设计是指针对工业产品所作的创新程度很高的设计，比如抛弃传统冰箱上下开门的惯常设计，首次将冰箱设计为左右开门。改进型外观设计是指立足工业产品的惯常设计所作的具有美学新内容的改进设计，比如立足于上下门冰箱这一传统设计，而针对冰箱的门、把手等进行新的装饰。工业品外观设计与传统设计相比的新颖程度，往往意味着不同的商业价值，厂家往往也希望获得力度不同的专利保护。

根据申请专利目的的不同，外观设计又可以分为进攻型外观设计和防御型外观设计，进攻型外观设计是指企业根据市场需求所进行的设计，是企业为了提高产品档次的核心设计，进攻型外观设计专利的目的在于利用专利制度对市场进行一定程度的商业垄断；而防御型外观设计是在原有基础上进行改进，然后申请保护，防御性外观设计专利的目的在于防止其他企业所谓的创造性模仿，辅助进攻型专利实现其目的。

对于新颖程度不同的外观设计，企业具体申请专利时应采用不同的申请策略。特别是针对创新型外观设计，一般企业投入的设计成本很高，因此有必要强调进攻型外观设计专利和防御性外观设计专利结合申请的策略，应注意在针对核心设计申请专利的同时，针对核心设计易于进行的变化设计申请防御性专利，建立专利网，以避免汽车外观设计中经常出现的稍作修改的抄袭。

欧洲关于外观设计的规定允许针对类似的关联设计申请一件外观设计，因此许多汽车厂商在欧洲申请专利时采用了这一申请策略。显然，与仅针对单一设计申请外观设计专利相比，这种关联设计能够形成更为严密的保护体系。在《中华人民共和国专利法修订草案(征求意见稿)》(以下简称《草案》)中，增加了可以针对关联外观设计，草案第三十一条第二款规定：一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。针对同一产品的两项以上的类似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。这条规定将使得利用防御外观设计专利保护汽车外观设计的手续变得简单，成本也会有所降低。

整体外观设计和部件外观设计结合申请

汽车整车的外观设计涉及众多部件，在对整车的外观设计近似性进行比对时，涉嫌侵权者往往会找出众多局部区别，并主张众多的局部区别足以导致整体外观的差别，干扰法官的判断。因此，在考虑对整车外观设计申请专利的同时，外观设计所有人可以考虑针对有特色的局部申请外观设计专利。

众所周知，中国目前尚不对局部外观设计进行保护，但由于汽车零部件可以单独销售，符合中国专利法的授权条件，因此可以针对符合授权条件的零部件申请外观设计专利，比如保险杠、车灯、车门、发动机盖等，以便在当整车比对难以构成相同或相近似时，利用零部件外观设计专利，制止未经许可的实施者，进而实现对整车外观设计的局部保护。

利用部件对汽车外观的局部进行保护，已经得到了多个法院的支持。例如，五十铃自动车株式会社针对“机动车保险杠”申请了外观设计专利，其利用该专利成功阻止了天马汽车集团有限公司在“天马风驰”SUV汽车和“天马风铃”，“天马乘龙”皮卡车上的使用所述外观设计。

尽管当前欧盟部分国家、美国已经或正在对汽车零部件的外观设计专利的保护进行限制(主要针对汽车修理时使用侵犯外观设计专利权的零部件的情况)，但目前中国专利界对此问题尚没有讨论，在《草案》中，针对外观设计专利的修改建议也没有涉及此问题。因此可以预见，利用零部件进行汽车外观设计保护的策略在中国还能采用较长一段时间。

通过初步的专利检索，我们也注意到，韩国现代一起亚公司已经对汽车整车和部分零部件申请了专利，但是我们没有注意到零部件和整车外观设计之间的关联关系。如果能够在此方面有所侧重，可能将能更好的构建保护的体系。

利用简要说明突出整车外观中的点睛之处

法院在进行侵权判定时，会充分考虑简要说明对照片和图片中的外观设计的影响，特别是简要说明中对外观设计的设计要点和所在部位所做的说明。在《草案》中，修改了对外观设计申请文件的要求，进一步强调了简要说明对于外观设计专利申请的必要性。草案第二十七条规定：申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等申请文件。因此，汽车企业在进行专利申请时，可以在简要说明中对汽车外观设计的重点和核心进行必要的说明，以提高所述设计要点在侵权认定中的分量和作用。

此外，在《草案》中，还修改了外观设计的授权条件。草案第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有同样的外观设计由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公告的专利文件中，并且对于所属领域的设计人员而言，与现有设计相比或者与现有设计特征的组合相比有明显区别。可见，《草案》对授予专利权的外观设计提出了“创造性”的要求。根据这条规定，通过简要说明声明本车外观设计的设计要点，使之区分于本车采用常规设计的其他部分，显然有助于体现本车外观设计的“创造性”所在。这对于可能发生的无效宣告程序和侵权诉讼程序，无疑都将有所裨益。

预防性保护

汽车企业在进行汽车知识产权保护的过程中首先要注重预防性保护。预防性保护的目的在于采取各种途径防止侵权的发生，或者提前采取措施消抵可能发生的侵权所带来的危害。常规的预防性保护可以分为内部保护和外部保护两个方面。内部保护指在企业在内部对整车外观设计采取的保护措施：内部保护则指针对市场采取的外观设计保护措施。

内部保护首先要针对不同层级的外观设计采取不同的知识产权保护途径，比如，将正在设计中的外观设计作为商业秘密进行保护；将已经完成但暂不使用的外观设计采取商业秘密保护或进行著作权登记针对已经完成并将采用的外观设计申请外观设计专利等。汽车厂商需要特别注意的是，由于汽车产品的特殊性，外观设计一旦就会处于公开的状态，如果没有申请外观设计专利，将很难利用其他法律途径获得有效保护，因此，有必要在外观设计专利公开前进行专利申请。

另外，汽车厂商在进行内部保护的过程中，还要进行垃圾专利的防范。即在对本企业产品申请外观设计专利进行保护的同时，汽车厂商还应注意防范恶意模仿者的垃圾专利，以避免在将来采取制止侵权的措施时，对方拿出专利干扰程序的顺利进行。因此，在进行专利申请的同时，汽车厂商还有必要利用企业自身以及国家知识产权局的数据库针对竞争对手进行检索监控，一旦发现有人将恶意仿冒的汽车外观申请了专利，根据其与自身的竞争状态进行监控或采取措施，必要时，向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。另外，对于明显属于非正常专利申请的，也可以根据规定进行举报。

外部保护强调在企业公开外观设计前后，企业应该加强宣传工作，强化消费者心目中该外观设计与公司、品牌之间的联系。特别要将汽车的重点部位、设计理念、整车特色与公司的品牌、质量相结合进行宣传，引导消费者清楚识别本企业的特色设计，以减少行业抄袭对销售量的影响。同时，在宣传的过程中声明本车外观设计的特色之处，也将会对在可能的侵权诉讼程序中进行的近似性判断产生正面的影响。

外部保护中，在对整车外观进行宣传的同时，汽车厂商还需要注意与重点区域的官方进行沟通。比如，针对重点生产销售区域，或者侵权高发的区域，要主动与官方沟通，向其介绍自身车型的特点和专利权状况，使其熟悉自身车型外观设计的特点，以便于侵权发生后官方可以快递地进行判别。这点在知识产权的海关保护中往往特别重要。因为通关时限的要求，海关往往没有充足的时间进行侵权分析认定，如果其对某一车型非常熟悉，将有助于其作出扣押决定。

防御性保护

防御性保护是指在汽车厂商发现抄袭或假冒时所采取的措施。常见的防御性保护措施也可以分为两类，一种是私人途径，一类是官方途径。

私人途径包括寄发警告函、协商、第三人调解等。根据我们的经验，警告函对于显而易见的侵权非常奏效；如果显而易见的侵权中伴有以下情形，警告函一般能发挥更好的效果：涉嫌侵权人对其行为构成侵权不知情，涉嫌侵权人为出口企业、销售企业等。但对于职业假冒者，以及前期需大量投入的生产者往往难以达到良好效果。由于汽车企业属于前期投入较大的企业，因此，单独采用寄发警告函的方式一般难以达到制止侵权的目的，还会惊醒对方，因此，建议甚用，如果采用，建议在掌握充足的证据之后使用。协商和第三人调解往往需要有一定的基础，并需要注意选择适当的参与律师和斡旋者。

官方途径有两种，包括请求专利行政部门处理和诉诸民事诉讼途径。行政处理程序中，作为专利管理机关，行政机关具有主动性的特点，且根据《专利行政执法办法》的规定，行政机关具有根据申请人的要求现场勘验、调取证据、以及在确定侵权后有权采取行政措施制止侵权，包括销毁侵权产品、模具等权力。因此，实践中，行政处理程序具有程序简便快捷、对证据要求低、费用低等特点。但是，行政机关不能直接针对损害赔偿作出决定，而仅能应双方当事人的请求针对赔偿额进行调解，且该调解不具有强制性，因此，在侵权严重的情形下，往往不能彻底解决纠纷的缺陷。此外，由于为了满足TRIPs的要求，中国法律规定所有的行政处理决定都要接受司法审查，因此专利侵权的行政处理决定也不是终局决定，不服该决定的当事人可以针对该决定提起行政诉讼，因此，行政调处程序具有非终局性的特点。相比而言，司法途径具有权威性强、能够彻底解决纠纷等特点，但其程序性强，对证据要求严格。尽管法庭也有调查取证的权力，但由于法庭具有中立性特点，其一般会慎于使用上述权力。针对两种程序的以上特点，专利权人可以根据实际案情和需要选择最为适宜的维权渠道，如专利权人如以制止侵权为主要目标，建议优先考虑行政执法渠道：如以获得赔偿为主要目标，由可以优先考虑司法诉讼渠道。当然，对于一些案情复杂，也可以考虑将二者结合使用，利用行政处理程序获得律师难以获得的证据，然后利用司法诉讼程序要求赔偿。

由于当前汽车行业属于中国的重点发展行业，且无论是权利人还是涉嫌侵权方都具有一定的实力和规模，因此，不管当事人选择何种渠道制止假冒和侵权，我们认为都应该提前做好以下工作。

发现侵权之后，要慎于采取措施，应向有经验的专利律师通报详细情况，咨询对策。在中国，由于诉讼程序的特殊性，制止专利侵权有很多的法律技巧，比如，时机的选择、诉前禁令、证据或财产保全的应用等等，均需要专利律师提供具体的方案。实践中，专利权人或者利害关系人往往一发现涉嫌侵权行为，便立即寄发警告函、提讼或利用媒体进行抨击，而真正到了诉讼中又常常因为证据不足，或自己的专利不具备专利性，或对方根本不侵权，给自己造成被动以至酿成更大损失。

发现侵权之后，要及时收集证据。对于汽车外观设计专利侵权而言，由于现有汽车推广销售模式的公开性，搜集侵权证据并不太难，但是搜集证明权利人损失或侵权人收益的证据仍然有一定难度。因此，在采取法律途径之前要尽可能搜集关于对方的销售、出口数量的证据，作为请求赔偿的基础。

决定采取官方途径之前，要对专利权的稳定性进行重新评估。由于目前中国专利制度规定了外观设计专利的初步审查制度，外观设计专利的稳定性仅能靠专利权人自身的经验知识进行判断。因此，在启动正式的官方途径，特别是司法诉讼途径之前，有必要请专业的人对自身权利的稳定性进行重新评估。以避免提讼之后对方反诉该专利权无效。

作者洪燕，行政法学博士、专利人、律师。具有丰富的专利无效、侵权案件处理经验，现任隆天国际知识产权有限公司律师及专利人。