反就业歧视风乍起

乙肝歧视风波

2月19日，全国第一起因“乙肝歧视”引发的行政诉讼官司在安徽省芜湖市新芜区法院大审判庭开庭审理。当地某大学环保专业毕业的张先著去年6月30日参加了安徽省国家公务员考试，报考的是芜湖县委办公室经济管理人员，笔试和面试的成绩排名第一位，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒，结果没有被录取。去年浙江嘉兴一大学生报考公务员考试，在笔试和面试顺利通过后，也是因为和张先著同样的原因没有被录取，结果愤而将一名负责招录工作的经办人刺成重伤，将另一名工作人员杀死。也许是受这一事件的冲击，浙江省在2004年公务员招考中，取消了对“无传染性乙肝病毒携带者”的排斥。

这几起典型事件暴露我国反就业歧视立法上存在的问题。全国人大常委会法工委处长武增介绍说，我国《劳动法》第3条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，第12条规定劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受歧视。该条列举式地规定了4种就业歧视的情况，对这4种情况之外的歧视，如户口、年龄、身高、健康等方面的限制是否属于歧视，《劳动法》并未做出规定。由于缺少法律对用人单位用人自的限制，这就使用人单位可以随心所欲地制定用人规则，由此导致了用人单位侵害求职者平等就业权的现象经常发生。

中国社会科学院法学研究所刘作翔研究员也认为，对于就业歧视问题，不能仅停留在情感诉诸层面上，而是必须要有法律依据。比如，对于乙肝病毒携带者的问题，应当对不同的行业确立不同的标准，因为当公务员不会有什么影响，但做幼儿老师和厨师就可能会引起人们的恐慌。也就是说，身体健康的规定必须细化、量化。因此，反就业歧视既有很强的技术性(比如医学的鉴定)，又需要社会各方面对歧视问题进行充分的讨论和对话。

北京大学法学院张千帆教授则认为，在立法和法律执行过程中对人或事的归类是无所不在的。司法审查在实践中的问题是法官应在什么程度上审查目标与手段的关联性。在乙肝病毒携带者的歧视案例中，如果法律限制的目标是为了公共健康，这也许是符合宪法目标的。并非所有的乙肝携带者都属于乙肝患者，也并非所有乙肝携带者都具有传染性(当然这有待于医学来证明)，如果它不构成对公共健康的危险，那么，将所有乙肝病毒携带者排除出所有行业的规定显然不符合宪法(保护公共健康)的目的，其手段也不符合保护公共健康的需要。它就可能构成宪法上的歧视。乙肝病毒问题不是人数多少的问题，而是其限制做法的目标问题。标准是灵活的，限制是要符合目标的。

“农民工”就业歧视是焦点之一

当然，这只是已经相当普遍和严重的机关用人和劳动就业中歧视现象的一个典型事例而已。毫无疑问的是，随着市场经济的发展，人们权利的提高迟早要使反就业歧视问题提上日程。不过，2003年反就业歧视声音的高涨却有几个同样关键的因素。

中国劳动关系学院工会学系林燕玲教授认为，来自国际社会的压力是很重要的一个方面。因为，早在1958年，177个成员国中的159个国家就已批准了8个关于就业平等的核心公约，中国现在仍未批准，但每年都要提出报告接受审查，面临着巨大的国际社会的压力。跨国公司要承担的“公司社会责任”(CSR)之一，就是提供平等的就业机会。

同样在这个学院供职的乔健教授则指出了另一个重要的背景：经济增长和就业的脱节。2003年经济的持续快速增长并未促进就业和劳动关系的改善，反之，就业和劳动关系与往年相比，都呈现出加剧不安的特征，比如，就业形势严峻，失业率一度高达4.2％，当前城镇实际失业率已达8％以上，同时形成了长期失业群体。在这种情况下，收入差距和贫富分化继续加大，良好的经济情况和堪忧的社会秩序情况之间出现了巨大的反差；社会排斥(Social Exclusion)由过去以个人原因为主演变成现在的以社会制度和社会变迁为主要原因。

在北京大学人民代表大会与议会研究中心执行主任蔡定剑眼中，这种社会排斥主要就是针对“农民工”(这个词汇本身已经被很多人抨击有歧视嫌疑)。从世界各国的历史看，外来移民或者所谓外来人口总是难以避免这样一个过程。北大访问教授、美国律师米德夫介绍说，美国历史上最早反歧视的宪法诉讼就是19世纪70年代由旧金山华人提出的。当时，旧金山市议会通过了一个市政法规，要求洗衣店主，如果他们的机器不是由马作为动力的话，需付15美元的执照费。这个法规获得通过和批准。字面上虽然没提针对华人，但实际情况是华人的洗衣店都不是由马作为动力的。在律师的建议下，华人决定对这个法规拒不理睬。一年后的一天早上，市政当局展开一场特别扫荡行动，11个华人洗衣店主被逮捕，原因是他们违反执照法规。6大华人会馆提供人身保释金，使被捕的人获得释放。会馆并且花高薪，雇佣了前州长亨利・海德在法庭上替华人辩护，指责执照法规违反宪法。最后法庭宣布相关法规违宪。对华人的指控被撤销，担保金也发还给6大会馆。

在蔡定剑看来，我国的法律实际上也规定了不少平等的原则，但大量歧视行为都存在政府、企业、事业单位的各种规定政策之中。因此，应该加强对各地、各单位大量违反平等就业的宪法法律规定和精神的那些规定清理审查，必要时进行违宪审查，以彰显法治。中国社会科学院社会学所的谭深教授认为，应积极引入非政府组织和社会中间力量，力促社会观念和理念的改变。