3Q殴斗警示

虽然法律在不断健全，但随着市场竞争的更加激烈，不正当竞争不可避免地成为企业发展道路上的绊脚石。面对不正当竞争，企业需要做好思想和行动上的准备，并储备好反击的方案和弹药

近来，360与腾讯之间的恶战全面升级，从口水战、舆论战、法律战演变为实弹攻防，战火和硝烟已经蔓延到到了亿万网民的桌面，360与腾讯都在用户桌面弹出相互攻击的窗口，已经演变为网络公共安全事件。360与腾讯之间的恶战也搅起了互联网江湖的恩恩怨怨，一场互联网企业的群架正如火如荼地上演，百度、金山、卡巴斯基、瑞星等均卷入其中。这样的局面令亿万网民疑惑、纠结和愤怒，以至于有愤怒的网民声称要把两家互联网大佬告上反垄断的法庭，这样的局面也迫使权威部门开始介入调查。在有关部门的介入和斡旋下，这场纷争暂时划上一道休止符。但弥漫在网民心中的疑惑，恐怕不会随着纷争的渐渐平息而减弱。同样迷惑不清的，还有企业之间的竞争的边界。

市场经济的一大核心理念就是自由竞争。通过自由竞争，企业优胜劣汰，提高效率，降低成本，保证资源的合理配置，从而有效增加消费者福利。我们常说，所谓自由，就是在不侵害别人自由的条件下，来实现自己的自由。虽然商场如战场，企业之间的竞争也会很残酷。但是，残酷并不意味者肆意妄为，企业之间的竞争也必须在法律允许的正当范围内进行。同理，对于竞争对手的不正当竞争行为，企业也需要善于利用法律的武器。

恶性竞争没有赢家

在许多时候，不正当竞争是一个商业道德概念，也往往可以从商业道德的角度进行判断。不正当竞争，就是采用虚假、欺诈等不道德、不诚信的商业手段损人利己的行为。但是，道德观念是流变的，而且弹性空间过大，不利于企业树立“底线”意识，从而预防企业不自觉地落入不正当竞争的陷阱之中；也不利于对竞争对手可能的不正当竞争行为进行清楚的认识，从而有效地进行预防和应对。

针对不正当竞争行为，我国已经形成了以《反不正当竞争法》、《反垄断法》为核心的法律体系，形成了以工商局、质监局、知识产权局、商务部反垄断局为主的行政执法体系。

企业对于不正当竞争行为的代价应当有清楚的认识。一旦被查实，违法者需要承担相应的民事责任、行政责任（包括但不限于行政罚款、没收违法所得），甚至面临牢狱之灾。而且，一时的投机取巧或许可以成就企业一时的“辉煌”，但无法成就基业长青。我们还没有看到，有哪家百年老店能靠不正当竞争维系的。

为什么企业会选择不正当竞争？道理其实很简单，利益！尤其当可能获得的利益远高于可能付出的成本时。如果企业不正当竞争行为被抓住的可能性不大或者即使被抓住，惩罚也不够严厉，不足以抵消“利己”的诱惑时，缺乏自律的企业往往就会选择不正当竞争。

虽然反不正当竞争法对于不正当竞争行为已经有了规制。但这部于1993年12月施行的《反不正当竞争法》的许多规定已经落后于经济发展的需要。比如，在反不正当竞争法中，民事赔偿只是赔偿被侵权人的实际损失。被侵害的经营实际损失难以计算的，赔偿额为侵权人非法所得，并没有惩罚性赔偿。行政罚款一般也不会超过20万元，对于大中型企业显然缺乏威慑力。同时，由于经济的发展，特别是互联网的普及，新型的不正当竞争行为层出不穷，亟待法律的完善。另一方面，由于地方保护主义、腐败等现象的存在，对于不正当竞争的行政执法力度也与守法者的期待有较大差距。

当然，随着法律的健全，特别是反垄断法、侵权责任法的出台，执法力度的加强以及消费者权利意识的张扬，不正当竞争行为正面临越来越大的风险。对企业而言，采取不正当竞争不仅仅会使企业面临竞争对手法律上的反击、监管部门的干预，还有来自消费者的谴责和诉讼，会给企业的名誉造成不可估量的损失。这次360与腾讯的恶战已经清楚地给出了警示：恶性竞争没有赢家。

防人之心不可无

虽然法律在不断健全，但随着市场竞争的更加激烈，不正当竞争不可避免地成为企业发展道路上的绊脚石。俗语云“害人之心不可有，防人之心不可无”。面对不正当竞争，企业需要做好思想和行动上的准备，并储备好反击的方案和弹药。不正当竞争行为表现形式多种多样，不同形式的不正当行为需要用不同的手段进行应对。

要摒弃“以牙还牙”、“以暴易暴”的思维。企业遇到不正当竞争行为的下意识反应往往是要“以牙还牙”、“以暴易暴”。但冲动是魔鬼，倘若企业采取了这种过激的方式，不但不能达到有效反击的目的，反而很有可能会令企业也陷入尴尬和危机之中。这次360与腾讯的恶战中，腾讯宣布QQ与360不兼容，要求亿万QQ用户二选一，或许能够暂时遏制360，却侵犯了用户的选择权，直接将自己送上了涉嫌滥用垄断地位的违法境地。

要做好内功，构建好企业风险控制体系。“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”。当前的不正当竞争，特别是侵犯商业秘密，许多都与内部保密制度不到位、内部员工或离职员工泄露、使用商业秘密密切相关。同时，有的企业不自觉的不正当竞争行为，也是由于企业内部管控有空白，内部员工出于个人利益而启动，而使企业陷入被动局面。

对于不正当竞争行为要做好预案。凡事预则立，不预则废。对于特定的企业，竞争对手应该是确定和有限的。竞争对手能够采取的不正当竞争行为根据经验判断也是可预测的。企业应当根据竞争对手可能发起的不正当竞争行为及其强度作出预案，事先做好部署。一旦发生不正当竞争行为，企业可以及时作出反应。

最后，企业要善于利用法律武器维护自己的权益。反击不正当竞争，关键是要精、准、狠。企业发现面临不正当竞争时，要及时进行证据保全，根据不正当竞争的严重程度和企业自身需要，选择媒体曝光、民事诉讼、行政举报甚至刑事举报等合法手段维护企业的合法权益。

作者为北京大成律师事务所高级合伙人