著作权首次销售理论的效力边界研究

摘 要： 美国著作权法倡导的首次销售理论是对著作权的一种限制，其效力限定于在美国制造的产品及在国外制造并在美国授权销售的产品。对于他人未经授权进口在国外制造的产品，著作权人有权禁止。当首次销售理论不能成为进口商的辩护理由时，它就有了自己的效力边界。我国是否遵循美国首次销售理论的效力边界制定著作权平行进口的法律规则，应当从灰色市场、消费者、制造业和就业以及作为进口管制工具的著作权的角度分析立法的潜在影响。

关键词：著作权法；平行进口；首次销售；灰色市场

中图分类号：DF523.1 文献标识码：A

文章编号：1009-9107（2013）02-0123-05

美国著作权法赋予著作权人的一项专有的权利是著作权人有权控制其作品的分销。但是，这种分销权受到首次销售理论的限制。美国联邦最高法院（以下简称为“最高法院”）于2010年12月以四票支持，四票反对，肯定了美国联邦第九巡回上诉法院（以下简称为“第九巡回上诉法院”）在好市多公司诉欧米茄公司案中做出的首次销售理论不能适用于在国外制造的未授权进口产品这一判决（以下简称为“欧米茄案”）。然而，因为最高法院的法官中有四人反对，四人赞成，这一判决并不能成为统帅全美法院的先例。我国在著作权平行进口相关法律条文缺失的情况下是否借鉴欧米茄案判决形成的规则，需要结合我国的具体国情进行分析。

一、首次销售理论的基本内容

美国著作权法第106（3）条赋予了著作权人控制作品分销的专有权利。该条款给予了著作权人决定何时将其作品投入市场的权利，从而刺激著作权人创作更多的作品，这是著作权法的立法目的之一。第602（a）条进一步规定，进口未经著作权人授权的著作权产品将侵犯第106（3）条著作权人享有的专有分销权。但是，第109（a）条规定的首次销售理论却限制了第106（3）条中专有分销权的适用范围。第109（a）条规定，尽管存在第106（3）条的规定，以合法手段获取的著作权产品的所有人或该所有人授权的任何人，可以不经著作权人授权而进行销售或处分，这就是所谓的首次销售理论。

根据首次销售理论，在著作权人失去了对著作权产品的控制后，其享有的专有分销权也用之殆尽。新的所有人无需经著作权人同意，就可以自由使用或者销售。但是，美国法院在处理第109（a）条中规定的首次销售理论与第602（a）条规定的进口权的关系时产生了混乱。具体来说，首次销售理论是否适用于在国外制造和首次销售，而后又未经著作权人授权进口至美国的著作权产品。

二、欧米茄案中的首次销售理论问题

（一）案情概要

第九巡回上诉法院作出的欧米茄案判决所描述的案件事实如下[1]：欧米茄公司制造的手表表面下方刻有享有美国著作权保护的标识。虽然该雕刻是根据美国著作权法已经注册的，但是这些手表却是在瑞士制造并在全球销售。好市多公司从纽约的某公司处获得了大量的欧米茄手表，这批手表是该纽约的公司从身份不明的第三方处进口的。该身份不明的第三方则是从欧米茄公司授权的国外经销商处购得手表。该经销商的手表是从欧米茄公司直接进货的。欧米茄公司仅仅授权经销商的最初销售，并未授权将手表进口到美国，推而广之当然也未授权好市多公司进行销售。

对于好市多公司的销售行为，欧米茄公司最初向位于加利福尼亚州中部的美国联邦地方法院提讼，诉称：根据第106（3）条和第602（a）条的规定，好市多公司购买和销售欧米茄手表的行为构成了对欧米茄公司著作权的侵害。好市多公司则依据第109（a）条的首次销售理论进行防御。好市多公司宣称：根据首次销售理论，既然欧米茄公司已经授权将手表出售给国外的经销商，就不得再主张好市多公司侵犯其分销权和进口权。基于首次销售理论，加利福尼亚州联邦地方法院裁定好市多公司胜诉。对于这一判决，欧米茄公司上诉至第九巡回上诉法院，该法院了地方法院的判决。此后，好市多公司又上诉至最高法院。

（二）最高法院的分歧判决

在上诉中，最高法院有了对于首次销售理论是否适用于在国外制造的著作权产品在未经著作权人授权又进口至美国这一情况做出判断的机会。在质量王国分销公司案的先例中，最高法院判定首次销售理论可以适用于在美国制造，但未经授权的又进口的著作权产品之上[2]。然而对于好市多公司的上诉，最高法院却产生了四票赞成、四票反对的分歧，仅仅在事实上确认了第九巡回上诉法院的判决。九位法官中仅有八位进行了表决，另外一位法官因为担任美国副总检察长期间曾参与过此案而回避[3]。

这样的分歧判决意味着第九巡回上诉法院判决的效力仅限于该法院的辖区，对于其他联邦法院不具有约束力，所以就不清楚其他法院对于类似欧米茄案的其他案件将如何适用首次销售理论。对于国外制造的未授权进口的著作权产品，第二巡回地区的许多联邦地方法院和第九巡回上诉法院一样，不承认首次销售理论。然而，这些法院的判断逻辑与第九巡回上诉法院截然不同。例如，在皮尔森教育公司案[4]和约翰威利国际出版公司案[5]中，两个法院均在质量王国分销公司案判决的附带意见中发现，首次销售理论不能适用于在国外制造的著作权产品。假如质量王国分销公司案的判决没有那些附带意见，皮尔森教育公司案判决暗示其不会将首次销售理论的适用范围局限在美国国内制造的产品。在约翰威利国际出版公司案中，法官坦言依据附带意见对案件进行宣判是“一个不完美的解决方案”。法院对于类似欧米茄案的事实关系能否适用首次销售理论不能达成一致，表明这是一个正反双方势均力敌的论辩。欧米茄案最高法院的分歧判决使得国外制造的进口产品应如何适用首次销售理论处于不确定的状态。

（三）首次销售理论的适用范围

由于欧米茄案最高法院的分歧判决没有形成一个全国性的先例，第九巡回上诉法院对于该案的分析就显得尤为重要了。第九巡回上诉法院将联邦地方法院的判决并发回重审。该法院认为，因为欧米茄公司在国外制造手表而好市多公司是在未经欧米茄公司授权的情况下在美国销售这些手表，所以不能运用首次销售理论进行辩护。

第九巡回上诉法院在判决中首先阐述了著作权法三个相关条文之间的关系。法院承认，如果某种行为属于第109（a）条规定的行为，则不会发生侵犯第106（3）条或第602（a）条的情况。第602（a）条赋予著作权人禁止进口的权利是第106（3）条专有分销权的一个子类别，某种行为只有首先构成对106（3）的违反才有可能构成对602（a）的违反。第109（a）条规定的首次销售理论是对第106（3）条的专有分销权的限制。如果某种行为属于第109（a）条规定的行为，则不构成对第106（3）条和第602（a）条的侵犯。

为了确定该案中的行为能否享受第109（a）条的保护，第109（a）条中的“合法制造”就成了关键词。第九巡回上诉法院认为，“合法制造”一词仅限于在美国制造并销售的著作权产品，不包括在国外制造的著作权产品。第九巡回上诉法院1991年判决的贝塔斯曼音乐集团案[6]同样涉及了产品在国外制造但未经著作权人授权进口至美国的情况。在贝塔斯曼音乐集团案中，第九巡回上诉法院认为进口商不能依据第109（a）条主张其行为不构成对第602（a）条的侵犯，因为涉案产品是在国外制造并销售，并不是“合法制造”的。在贝塔斯曼音乐集团案中法院为其判决做出了两个解释。第一，该案涉及在国外制造的产品，如果允许将第109（a）条作为防御的话，将使著作权法具备域外效力。第二，如果第109（a）条的内容包括海外销售的话，那么在对于未经授权而进口的著作权产品，第602条就不能成为一个有效手段，从而使其失去存在的价值。

在随后的纪梵希香水公司案[7]中，第九巡回上诉法院对于贝塔斯曼音乐集团案的判决创建了一个例外，允许第109（a）条适用于在国外制造的著作权产品，但该著作权产品必须在美国国内至少经历过一次授权销售。

第九巡回上诉法院认为最高法院最初对于质量王国分销公司案的判决并不能使该巡回上诉法院对于第109（a）条的解释失效。质量王国分销公司案中的具体情况与欧米茄案有所不同，因为质量王国分销公司案涉及了“往返”进口，即最初在美国制造的著作权产品出口后，最终又在未经著作权人许可的情况下进口回国。在质量王国分销公司案中，最高法院认为在根据第602（a）条所提出的涉及往返进口的侵权诉讼中，第109（a）条可以为其提供防御。但最高法院在质量王国分销公司案中，对于涉及在国外制造和销售的产品，随后未经授权进口的这一情况应如何正确适用第109（a）条并没有做出判决。第九巡回上诉法院据此得出结论：其对于第109（a）条的解释，与质量王国分销公司案的判决是和谐共存的，因此仍然是具有效力的先例。

根据第九巡回上诉法院的先例，在著作权侵权诉讼中只有两种情形可以使用第109（a）条规定的首次销售理论作为防御：（1）在美国制造的著作权产品；（2）在国外制造的著作权产品，但该著作权产品必须在美国国内至少经历过一次授权销售。欧米茄案涉及的产品是在国外制造的，且事先未经授权就在美国进行了销售。因此，第九巡回上诉法院认定在欧米茄公司根据第106（3）条或者第602（a）条主张侵权时，好市多公司不能使用首次销售理论进行防御。

三、我国立法的潜在影响分析

我国著作权法第10条分别规定了发行权和出租权，但没有任何一个条款涉及首次销售理论。也就是说，以合法手段获取的著作权产品的所有人或该所有人授权的任何人是否可以不经著作权人授权而销售或处理该产品，我国法律对此没有明文规定。至于在国外制造的著作权产品是否可以不经著作权人许可进口到中国国内销售，我国法律更没有相应条款可供法院依法办案。

在学术研究方面，有关平行进口的研究多集中在商标权和专利权领域，著作权相关的研究比较薄弱。著作权平行进口是否应当允许，理论界观点不一。随着我国进口贸易额的不断增长和人民币汇率的持续走强，通过平行进口的方式进入中国市场的著作权产品将会增多。任何有关著作权平行进口的立法都必须事先充分考虑其对灰色市场、中国制造业和就业、消费者以及非著作权产品进口的潜在影响。由于此类产品都是真品，对公平竞争环境、创新激励制度以及消费者造成的影响自然不同于一般的“山寨”品[8]。

（一）对灰色市场的影响

灰色市场一般是指进口商未获著作权人授权进口、销售在国外制造、销售的享受中国著作权保护的产品而形成的市场。例如，在欧米茄案中，涉案的欧米茄手表是未经欧米茄公司授权而进口的在灰色市场上销售的产品。好市多公司的售价是1 299美元，远远低于欧米茄公司正规渠道售价的1 999美元。

为什么灰色市场会存在？首先是因为汇率的波动，由于汇率波动的影响，在货币贬值国家购买的产品进口到一个货币升值的国家就可从中获利。随着人民币对美元汇率持续走强，同样的产品在中国的售价高于在美国售价的例子比比皆是。另一个产生灰色市场的原因是不同国家制造产品的成本存在差异。制造成本由诸多因素构成，如劳动力成本、税收、水电费等。在制造成本高的地区制造产品当然会推升销售价格，而在制造成本更为经济的地区制造产品会使价格降低到消费者可以负担的程度。随着中国劳动力成本、水电成本、税收的持续攀升，中国制造的产品的价格高于其他诸如东南亚和非洲地区的现象不胜枚举。第三个方面的因素是消费者购买能力的差异。消费者购买能力的差异客观上会将国际市场分割成为不同价格的市场。从货币贬值且制造成本低廉国家进口的产品能够以价廉物美的优势迅速占领进口国的底端价格市场，进而对在进口国销售相同产品但价格高企的高端市场形成强大的冲击，并逐步侵蚀该高端市场。为了打击灰色市场，制造商必须具备阻止他人将从价格较低市场中买来的产品以一个相对高的价格卖至另一个市场的能力。

如果我国立法禁止平行进口，无疑会有利于著作权人打击灰色市场。著作权人能够以高于国外的价格在中国出售产品，同时不必担心灰色市场的优惠价格会对著作权人的国内销售造成损害。由于中国法院将不允许在侵犯著作权的诉讼中以首次销售作为防御，著作权人将能更好地对其产品的进口与转售进行控制，中国的灰色市场或许会因此而萎缩。

（二）对中国制造业和就业的影响

如果我国立法禁止平行进口，则制造商有权禁止其在国外制造、销售的著作权产品进口到中国，从而控制灰色市场。为了用足发行权，制造商将选择在国外制造，并在其产品上像贴商标一样贴上享受著作权保护的标识。要做到这一点十分容易，当大多数产品都贴附了享受著作权保护的标识，其潜在的影响是巨大的。制造商在海外制造产品，不仅意味着中国国内制造业的就业机会的减少，还意味着原材料市场以及销售市场就业机会的减少。

（三）对消费者的影响

平行进口商通常以低于授权零售商的价格出售产品，这就给授权零售商施加了压力，迫使其降低价格，灰色市场为中国消费者增加了购买便宜产品的门路。然而，如果我国立法禁止平行进口，灰色市场上销售的产品将属于侵权产品，零售商对于参与灰色市场会有更多地顾虑。这将导致经销打折产品的零售商的减少，从而推升正规渠道产品的价格，增加消费者的负担。

（四）基于著作权的对非著作权产品的控制

立法禁止平行进口还会促使制造商利用著作权增强对非著作权产品的控制。制造商将会在不受著作权保护的产品上加入享受著作权保护的标识，从而使其可以利用著作权法对产品进口获取更多控制权。我国著作权法虽规定富有创造性的表达才能获得保护，但要使某个标识富有创造性并不难。通过对产品附加受著作权保护的标识，制造商可以对未授权产品的进口进行控制。不论制造商在国外销售了多少产品，只要这些产品未经许可进口到中国，制造商就可依据著作权法禁止其进口和在中国国内销售。例如在欧米茄案中，手表底部刻有受著作权保护的标识，而手表本身却是一种不符合著作权保护要求的产品。欧米茄公司在开始意识到来自灰色市场的竞争后才在手表上刻下此标识。正是将标识放入手表之中，欧米茄公司才得以利用美国著作权法在侵权诉讼中击败了好市多公司。欧米茄公司利用著作权标识不仅控制了手表的进口也控制了手表在美国的后续销售，这一切均得益于其巧妙地利用了第九巡回法院确立的禁止平行进口的规则。可以预见，如果中国在立法中采用类似的平行进口规则，将会有诸多公司效仿欧米茄公司的营销策略。

四、结 语

最高法院对于欧米茄案的分歧判决使首次销售理论能否适用于在国外制造的进口产品这一问题悬而不决。虽然其他的联邦巡回上诉法院可以自由决定是否遵循欧米茄案判决，但最高法院的分歧判决却在客观上确认了第九巡回上诉法院的判决本身，即著作权人可以禁止在国外制造的产品进口到美国。当首次销售理论不能成为进口商的辩护理由时，它就有了自己的效力边界。

我国的著作权平行进口立法是否效仿美国第九巡回上诉法院确立的规则，规范解释[9]1，应当从灰色市场、消费者、制造业和就业以及作为进口管制工具的著作权的角度分析立法的潜在影响。允许还是禁止平行进口，各方利益攸关，亟需澄清利弊，明确规则，以便法院自信、整齐划一地适用法律，提高消费者、制造商和进口商对著作权产品国际贸易合法性的可预见性。参考文献：

[1] U.S.Court of Appeals for the Ninth Circuit.Omega，S.A.v.Costco Wholesale Corp[J].Federal Reporter 3d Series，2008，541：982987.

[2] U.S.Supreme Court. Quality King Distributors， Inc. v. L'Anza Research International，Inc.[J].United States Reports，1998，523：135137.

[3] U.S.Supreme Court.Costco Wholesale Corp.v.Omega，S.A.[J].Supreme Court Reporter，2010，131：565568.

[4] U.S.District Court for the S.D.N.Y. Pearson Educ.，Inc.v.Liu[J].Federal Supplement 2d Series，2009，656：407410.

[5] U.S.District Court for the S.D.N.Y.John Wiley & Sons，Inc.v.Kirtsaeng[J].Lexis，2009，7834：9652096522.

[6] U.S.Court of Appeals for the Ninth Circuit.BMG Music v.Perez[J].Federal Reporter 2d Series，1991，952：318322.

[7] U.S.Court of Appeals for the Second Circuit.Parfums Givenchy，Inc. v. Drug Emporium[J].Federal Reporter 3d Series，1996，38：477-480.

[8] 金春阳.基于规范治理视角的专利价值开发研究[M].西安：西安交通大学出版社，2012.

[9] 金春阳.著作权法的解释学分析[J].西安交通大学学报：社会科学版，2012（3）：9094.