论企业并购中的劳动者拒绝留用权

摘要：在企业并购过程中劳动合同自动承继后，赋予劳动者拒绝留用的权利具有现实的必要性。劳动者拒绝留用权是指劳动者对企业合并、分立过程中产生的劳动合同由新企业概括承担享有拒绝的权利，并导致劳动合同产生不承继的法律后果。劳动者拒绝留用权是劳动者在企业并购过程中，针对劳动关系自动移转机制的对抗，它作为一种形成权，是宪法上劳动者工作自由权的体现。这项权利的确立具有坚实的理论基础，是契约自由原则以及买卖不破租赁原则在劳动法领域上的体现与延伸。我国现行法律体系下构建劳动者拒绝留用权制度可以考虑单一模式的立法体例，并运用失业救济制度予以弥补，避免同时使用经济补偿制度造成制度资源的过度浪费。

关键词：企业并购；拒绝留用权；形成权；经济补偿金；劳动合同承继

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）07-0108-06

一、问题的提出

随着经济全球化与国际化的来临，企业在激烈的市场竞争中面临的经营压力日益增大，为长期发展战略的需要，企业将并购作为发展的动力，并购数量出现火爆增长。从2012年至2016年我国并购市场的统计数据可以看出，并购市场呈现了两个主要特征：一是并购涉及金额规模大幅度增加（如表1所示），《2016年中国企业并购市场回顾与2017年展望》报告显示，2016年我国企业并购金额高达7700亿美元，相较于2015年增长了11%。二是并购涉及的行业涵盖范围广泛，所完成的交易按行业分布，分列前几位的有制造业、房地产业、能源及矿业、互联网业、金融业。一项涉及2635人的制造业并购企业影响员工的调查显示（调查问卷为主要调查形式），在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）实施后，即便企业在并购过程中按照《劳动合同法》履行概括承继的义务，仍然有一部分T工表示其本意并不想留在并购后的企业继续工作，后续有变换工作的计划（如表2所示）。他们的此类计划主要原因在于：“企业并购后，公司结构的改变是不可避免的，这种改变包括管理阶层、主要的工作人员、工作地点、解雇的出现以及组织结构的重整。企业员工必须适应在新企业中的新角色与新的价值观，并重新建立人际关系，建立新的工作方式”。① 如此，劳动关系已被移转的劳动者是否享有拒绝在新企业继续工作的权利？这项权利是否具有坚实的理论基础支撑？又如何将其与现有法律体系进行整合？在供给侧结构性改革深入推进，企业并购急剧增长的情形下，对这些问题的深思无疑具有重要的理论与现实意义。

二、劳动者拒绝留用权的属性解读

劳动者拒绝留用权为台湾地区劳动法学界所使用，与德国《民法典》第613a条第6款中赋予劳动者的异议权（Widerspruch des Arbeitnehmers）相类似，在大陆劳动法学界也被称为“雇员的工作选择权”②。它是发生在劳动合同承继制度下的一种劳动者的特别权利。这项权利不仅关系到劳动合同的命运，还与劳动者的工作权、工资、劳动条件的变化等问题息息相关。界定权利的内涵与性质是构建相关权利保障体系的重要前提。

1. 劳动者拒绝留用权的释义

劳动者拒绝留用权是指劳动者对企业合并、分立过程中产生的劳动合同由新企业概括承担享有拒绝的权利，并导致劳动合同产生不承继的法律后果。它是发生在劳动合同承继制度下的一种劳动者的特别权利。这项权利不仅关系到劳动合同的履行，还与劳动者的工作权、劳动报酬、劳动条件等问题息息相关。德国《民法典》第613a条第6款规定：“受雇人可以在所规定的通知到达后1个月以内，就劳动关系的转移以书面提出异议。可以向原雇主或新企业主表示异议。③ 德国《民法典》还规定，依据异议权，如果劳动者对其劳动关系转让给新的企业主提出异议，则劳动关系不必然转让给新的企业者。劳动者可在企业转让之后的一个月内根据《民法典》第613a条规定所赋予的异议权提出书面请求。该书面异议可以以转让后的企业主作为接受主体，也可以向企业转让前的原企业提出。虽然企业作为异议请求的单向接收者，但是异议请求却不能进行单方面的撤销或者撤回。如果需要撤销或撤回，则需要一个三边的撤销协议，即劳动者、转让前的企业与转让后的企业之间的协议。但是，劳动者异议权的行使还会导致这样的一个结果，虽然劳动者与转让前企业的劳动关系继续存在，然而因转让后企业的特定工作职位取消，导致特定工作岗位上的劳动者劳动关系解除，这种有条件的劳动合同解除却是不违反德国《民法典》第613a条规定的。劳动者对企业组织变动提出的异议，并不能当然解除随着企业转让而转让的特定工作岗位的劳动者与转让企业的劳动关系。④

从德国民法典的规定可以看出，劳动者异议权的内涵有如下几个方面：第一，权利的行使主体为劳动者，即因企业并购而受影响的劳动关系中的一方。第二，劳动者异议权的义务主体是并购前后的两个企业。第三，异议权行使的形式要求为书面形式，这是异议权发生法律效力的程序性必备要件。第四，异议权行使的期限是一个月，超出规定时间，劳动者的异议不再产生效力。第五，劳动者异议权的实体内容是以书面文件为载体的异议权行使中应载明之事项：即劳动者异议产生的原因。我国劳动者拒绝留用权确立的内涵可以参照德国民法典的相关规定，唯一有争议的是劳动者异议权的义务主体是否为并购前后的企业。劳动者拒绝留用权应是承继制度的附有及后续完善性权利，即无劳动合同承继则无劳动者拒绝留用权，而劳动合同承继之后，劳动合同的一方雇佣主体已变成新企业，因此劳动者异议权的行使应为变动后的企业，由变动后的企业履行劳动者行使权利时应承担的法律义务并承担相关责任。

2. 劳动者拒绝留用权的性质界分

劳动者拒绝留用权是一种形成权，“形成权是指依照权利人单方意思表示即可生效从而改变相应法律关系的权利。”⑤ 这项权利也被称为变动权，是以特定法律关系为客体，以一方主体的单方法律行为为行使途径便可产生变动法律关系的后果，并无需相对人的同意。形成权的理论依据在于民法上的私法自治，私法自治总是以贯彻意思自治为己任，“所谓意思自治，就是给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”⑥ 拒绝留用权的形成权性质便是意思自治的明确体现，它是指劳动者可以自己决定劳动关系是否要发生变动，如果想要产生变动，则劳动者单方的意思表示就可以产生劳动关系变动的法律效果，用人单位只能被动地接受变动的后果，即劳动关系终止，此终止不需要用人单位产生以某种形式介入的行为以及同意。具体来说，如果用人单位发生并购，并且依照劳动合同立法由新企业自动承继原劳动合同，即满足了拒绝留用权行使的前提条件，则劳动者从自身的利益出发可以单方面决定是消灭这种合同关系还是继续维持，如选择前者，则可以通过通知的方式将意思表示传达给对方。从这一点上看，拒绝留用权的形成权性质决定了这项权利是一种单方法律行为，通知意思一经到达用人单位，则可以产生终止劳动合同的法律后果。

劳动者拒绝留用权是劳动者的工作自由权。工作自由权是劳动者“根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。”⑦ 其“首先是一种个人的基本宪法自由权”⑧，这种自由权在宪法上体现为国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇⑨，在劳动法上体现为“劳动者享有选择职业的权利”⑩。这种自由也会被政府予以限制，如政府禁止从事非法职业；国家垄断某些行为，禁止私人经营；对行政许可的限制；对特种职业资格的限制；对合同自由的限制；对弱势群体就业的限制等。 但政府限制的目的在于保护劳动者的利益乃至社会公共利益，因此，政府不得超越限度，实施不合理限制行为。

三、劳动者拒绝留用权确立的理论依据

劳动者拒绝留用权是在企业并购过程中产生的，是与劳动合同承继制度相依而存的一项权利。虽然其与劳动合同承继制度均属特殊的劳动合同履行规则，但其本质属于私主体之间的民事合同，其权利存在之前提是企业并购行为仍属私主体之市场行为，因此，劳动立法赋予劳动者提出异议、拒绝被留用的权利，应建立在民商事立法特别是合同立法的基本原则基础之上。

1. 契约自由原则

契约自由原则是当代民法的基石，在整个私法领域具有重要的核心作用。“契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。” 首先，契约自由原则有特定的基础，它要求在自由的市场经济中，市场主体不受他方控制，并具有自主选择权限；同时，市场中并存的多个主体可以自由选择合适的交易方进行交易。劳动法作为从民法中发展出来的特别部门法律，也应以劳动契约自由作为劳动法基本原则之一。在劳动法领域，雇员被普遍认为处于弱势地位并应受到倾斜保护，雇主的优势地位应不足以剥夺雇员的自主选择权限。在劳动力市场上，存在多个雇主，劳动者有条件进行自由选择，因此雇员与雇主的地位虽然并不具有完全意义上的平等，但这并未改变双方民事私主体的本质。雇主与雇员达成的一致合意作为合同的特别种类，仍然要以契约自由原则为基础。其次，契约自由原则的内涵非常广泛，既包括缔约是非法定义务，当事人可以选择是否缔约，也包括当事人可以自由决定契约的内容，并可以自由选择契约的形式。除此之外，它还应包括当事人双方应自由选择缔约的相对方。

如上所述，一个相对完备的市场竞争机制存在多个主体，这一客观基础决定了当事人双方自由选择缔约相对方具有可能性，是可以实现的。在企业并购的过程中，赋予劳动者拒绝被留用的权利，即劳动者可以选择不与并购后的新企业继续原契约关系，是遵循契约自由原则的表现。反过来说，如果法律强制规定原有劳动关系在企业变动时由新企业所有人全部承继，劳动者没有拒绝被留用的权利，则严重破坏了契约自由原则。这种破坏不仅侵害了劳动者的自由选择权，同时也限制了雇主对企业的经营自由权，为企业并购设置了障碍，不利于企业的长远发展。因此，劳动者的拒绝留用权是契约自由原则价值在劳动法领域上的体现与延伸。

2. 买卖不破租赁原则

在企业并购过程中，劳动关系随雇主的改变移转且全部转移给新的雇主，这是劳动合同立法所确立的劳动合同自动承继制度。承继制度确立的理论基础在于买卖不破租赁制度的类推适用。《中华人民共和国合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力”。这项条款揭示的本质内涵是承租人与出租人之间的租赁合同的效力并不因租赁物的权利归属的变动而终止或变动。租赁合同的效力与租赁物权利归属变动无关，“租赁物的权利发生变动后，买受人和承租人将成为新的合同当事人，原出租人的权利义务将概括移D给买受人。” 也就是说，“虽然债的主体发生改变，但债的同一性不变，债的效力不受影响。” 劳动合同承继制度将劳资关系类比于租赁关系。劳动者与承租人处于相似法律地位，而企业与出租人则处于相似的法律地位。当企业组织发生变动时，作为劳动关系一方当事人的企业主发生了变动，则可视为租赁物发生了所有权的变动。按照买卖不破租赁原则，租赁合同的效力在承租人与出租人之间仍然有效。也就是说，劳动者与企业原所有者之间的劳动合同不受企业转让的影响，原劳动合同仍然有效，并且由新企业自动承继。但是，劳动者是企业的员工，是企业的组成部分，并非独立于企业而存在。将企业变动与租赁物转移不分差异性地相比拟，则有失偏颇。在劳动关系中，劳动者与资本所有者之间涉及较强的属人结合关系，劳动者与企业主之所以能够达成资本与劳动力交换的协议是以很强的信赖关系为基础的。在立法上强制劳动关系由新企业承继，劳动者没有拒绝的权利，是欠缺逻辑性的。特别是在劳动关系缔结之初就存在特殊信赖关系的劳资双方，或者对于变动后可能导致新企业主对人事构成存在潜在影响时，赋予劳动者拒绝被留用的相关权利，才能做到真正保护劳动者权利。

四、我国劳动者拒绝留用权的立法现状与问题

企业并购时，劳动者的去留情形大致可分为两类：即留任与不留任。对于雇主将其留任于新企业的劳动者，面临着接受留任或拒绝留任的取舍。因此，劳动者是否享有拒绝留用的权利是劳动合同承继制度的跟进与补充。关于劳动合同在企业并购过程中的走向，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》中的规定各样，特点不尽相同。《公司法》规定，公司合并时，合并各方的债权债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立时，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。这是关于债权债务承继的一般规定，对于劳动关系是否为一般的债权债务关系，《公司法》并没有明确的立法态度。《劳动合同法》则对于企业并购时劳动关系的处理予以了明确规定，其第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

由此可见，首先，我国立法基本上采取了“法定的契约承担方式”，劳动立法初步确立了劳动合同承继制度。无论新雇主是否愿意承继原劳动合同，当企业发生劳动法上所规定的变动形式时，劳动契约自动由新雇主承继，新雇主取代了旧雇主在原有劳动关系中的地位，并在企业并购时加入到原有劳动关系中，原劳动关系中的权利与义务由新雇主承担。劳动关系的承继制度既保护了既有劳动关系，使其得以继续维系稳定，使得新雇主保有熟练劳动者，也确保了企业工会职能的继续发挥。

但是，我国对于承继制度的配套性立法并不完善，仅在个别条款作出了刚性规定，并没有形成完备的制度体系。尽管地方规范性文件有所关注，例如《天津市人力资源和社会保障局关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知》第（八）项规定，符合《劳动合同法》第33条、第34条规定情形的，劳动合同继续履行。用人单位名称变更的，应及时告知劳动者。这项补充性规定提出了劳动合同承继过程中要注重保障劳动者的知情权，但究其本质，仍然只是重复劳动合同立法中的规定：刚性履行承继制度。

特别值得一提的是，《福建省进一步规范企业劳动合同订立、变更、解除和终止的办法（试行）》第7条规定：符合《劳动合同法》第33、34条规定情形的，劳动合同继续履行。若新签劳动合同的内容与原劳动合同约定不一致，应经双方协商一致后重新签订；协商达不成一致意见解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。这一条款在确认劳动合同承继有效性的同时开始关注承继过程中产生的新问题，对新合同约定不一致或协商后仍达不成一致的情况如何处理作了补充。尽管如此，其实质仍然是维护承继制度的绝对刚性，以国家管治完全取代个人自治，在企业并购的过程中，劳动者没有权利选择是继续留在并购后的企业工作还是解除原有劳动关系。

为了达到劳资关系稳定的目标，以劳资关系双方丧失自主决定权为代价的立法是偏颇的，不完备的。为避免国家陷入“代为思考”、“好心办坏事”的尴尬处境，探讨劳动合同承继制度中劳动者是否享有拒绝留用的权利具有重要意义。

五、构建劳动者拒绝留用权体系的路径

“运用司法三段论进行法律推导的逻辑前提是与具体案件相对应的法律规范存在。” 如上所述，劳动者拒绝留用权在现行立法中的空白导致法律适用前提严重缺失。面对企业并购行为，虽然劳动合同法规定了承继制度，但这一制度的绝对刚性却以丧失劳动者自主选择权利为代价。如何在稳定劳动关系基础之上尊重个人的意思自治，如何在政府管制与私主体自治中寻求平衡，是劳动立法必须面对之题，亦是劳动者拒绝留用权建立之路径选择。劳动者拒绝留用权利体系如何建立，一方面应考量其立法体例如何选择，另一方面更应注重赋予权利的同时特别是劳动者行使拒绝留用权后与之相配套之救济措施如何与现有劳动法律制度相衔接。

1. 如何选择立法体例？

从劳动合同法立法中可以看出，劳动合同承继制度仅适用于企业的合并与分立两种情形。因此，现有立法框架内确立劳动者拒绝留用权有两种立法例可以选择：第一，统一标准，即无论企业合并还是分立，均赋予劳动者拒绝留用的权利。第二，区别对待，区分合并与分立的不同情形，在不同的企业并购情形下设立劳动者拒绝留用权。后者立法例中又可区分为合并、分立的不同情形。日本立法与我国台湾地区的立法即为两种不同模式之代表：

日本法采用的是多元模式。日本法认为，当企业合并时，新旧企业无商定留用员工的权利，劳工在获得留用后，同样没有拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。之所以采取这种多元的处理方式，是因为日本法认为：即便日本民法第625条规定了劳动给付请求权具有人身专属性，但企业的合并从本质上并未影响组织的一体性，合并前后企业组织的同一性得以继续维系，因此劳务请求权的主体实质并未发生移转，企业合并的情形也就不违反劳务请求权人身专属的性质，自然排除了日本民法第625条的规定。也就是说，当企业合并时，无论劳工是否同意，被雇主留用的诠び朐企业之间的劳动契约由存续企业或新设企业概括承受，劳动者无拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。日本《承继法》第5条规定，由分立公司所雇佣，从事设立公司所继受营业的劳工（非主要业务），如经分立计划书载明其劳动契约由设立公司继受，得于接到通知后起的特定期间内，向分立公司提出异议。劳工提出前述异议者，其劳动契约不得由设立公司继受。

我国台湾地区立法现状采取的是单一模式，对于企业组织发生变动后雇主商定留用的劳动者是否拥有拒绝被留用的权利，有比较统一的见解。对于企业的合并、分立与营业转让三种情况均承认劳动者享有拒绝留用的权利。依据权利义务概括承受法理，新企业对变动前企业的债权债务关系自动继受，对劳动契约与其它债权债务关系采用同一处理方式，新企业当然地取得对劳动者的劳务给付请求权，无需征得个别劳工的同意。作为被新企业概括承受的劳动契约中的一方当事人，劳动者对此无拒绝留用的权利。但是，概括承受的法理在实务界却有不同看法。反对者认为劳务专属性理论是对概括承受法理的破坏。根据劳务专属性理论，员工被新旧雇主商定留用后，如不愿继续履行前劳动合同，则可依据相应的法律条款予以拒绝，并获得相应的资遣费。台湾地区“企业并购法”开始实施后，关于劳工是否享有拒绝被留用的权利，已有明确规定。“企业并购法”第16条规定：“并购后存续公司、新设公司或受让公司应于并购基准日三十日前，以书面载明劳动条件通知新旧雇主商定留用之劳工。该受通知之劳工，应于受通知日起十日内，以书面通知新雇主是否同意留用，届期未为通知者视为同意留用。前项同意留用之劳工，因个人因素不愿留任时，不得请求雇主给予资遣费。留用劳工于并购前在消灭公司、让与公司或被分割公司之工作年资，并购后存续公司、新设公司或受让公司应予以承认。”同时，第17条规定：“公司进行并购、未留用劳工及依前条第一项不同意留用之劳工，应由并购前之雇主依‘劳动基准法’第十六条规定期间预告终止契约或支付预告期间工资，并依法发给劳工退休金或资遣费。”由这两项规定可以看出，台湾地区立法对于企业合并时新旧企业主商定留用的劳工确立了劳动者的拒绝留用权。而关于企业分立、企业的营业转让等，均以“企业并购法”第16条的规定为依据，劳工本人拒绝的意思表示直接决定了雇主商定留用的劳工是否在新企业中继续提供劳务。

我们认为，我国劳动者的拒绝留用权应采用单一模式。我国现有立法并未区分企业的合并与分立，但都规定了企业的概括承继义务，因此，在现有法律框架内并无区分合并与分立的必要性。此外，无论是企业的合并、分立，均发生契约一方主体的变化，企业并购后，其组织实体内部架构发生变换的事实直接会对劳动者对未来工作的预期产生影响，劳动者均应享有拒绝被留用的权利。

2. 能否利用现有经济补偿金制度予以救济？

劳动者行使拒绝留用权后是否有权利获得经济补偿金，是存在争议的重要问题之一。这个问题的本质在于经济补偿金性质与功效的认定。对于经济补偿金的性质，学界持有不同观点。持补偿说的观点认为：经济补偿金是对劳动者在用人单位所做贡献和取得成果的补偿，劳动合同终止时，用人单位应根据工龄支付一定数额的补偿款。 据此，只要劳动者在用人单位工作过，具有一定的工龄，并对用人单位作出了一定的贡献，则劳动合同终止时，用人单位均要支付相应的补偿。企业并购时，劳动者行使拒绝留用权会导致劳动合同终止，因此企业需要支付一定的经济补偿金。持违约金说的观点认为，经济补偿金的实质是企业因未履行劳动合同上的义务而需承担的违约责任。据此，劳动者行使拒绝留用权虽会导致劳动合同的终止，但并不是企业承担经济补偿金义务的前提。企业是否承担经济补偿金要看企业是否存在法定的违约行为。而事实上，在企业的并购中，如果企业按照法定要求履行劳动合同承继制度下的承继义务，劳动合同并没有因此而终止，而是由并购后的企业承担，此时劳动合同的终止是因为劳动者的主动拒绝、自我之选，并不能视为企业的违约，企业自然不需要支付相应的经济补偿金。持社会保障说的观点认为，经济补偿金起到的是帮助作用，是国家要求用人单位在劳动者没有劳动收入的情况之下给予其的经济保障。

从现行立法规定来看，我国采取的是违约金说与社会保障说相结合的模式。《劳动合同法》第46条规定的经济补偿金的适用范围主要包括两类：一类是用人单位具有过错，如劳动者依照第38条规定解除劳动合同；另一类是用人单位不具有过错，即用人单位依据第36条、第40条、第41条第1款解除合同。因此，有学者将其概括为具有社会保障金属性的金额给付。 企业并购时，劳动者行使拒绝留用权会导致劳动合同终止，虽然企业并不存在具有过错的违法与违约行为，但从现有的法律框架以及劳动立法对于经济补偿金的性质的认定角度考量，为了保障劳动者在失去工作之时能较体面地生存，企业仍然要支付一定的经济补偿金。与其类似的是台湾地区的资遣费，它的性质是“兼具失业保险与退休金给付之双重功能，及以经济成本预防雇主恣意解雇劳工的预防解雇功能”。

企业发生并购过程中，因为劳动者主动行使拒绝留用的权利而导致劳动合同终止是否属于企业的违约行为？首先，劳动合同的承继制度是劳动合同法赋予用人单位的法定义务，当原企业将劳动合同过继给新企业时，原企业即完成了法的义务，劳动合同的终止是因为劳动者的自由选择而导致的结果，并非企业的违约行为，因此，不产生企业法定的违约责任。其次，拒绝留用权是一项自主选择的权利，劳动者可以行使也可以放弃，事实上，劳动合同承继制度在一定程度上已经保障了劳动关系的稳定性，劳动关系并没有因为企业发生变动而产生不稳定性，劳动者选择行使拒绝留用的权利，是权衡成本与收益后的理性选择，是其自己终止劳动合同的法律行为，并不能将其归于企业的违约。此外，企业支付经济补偿金的帮助作用，是对没有劳动收入的劳动者的经济保障，经济补偿金又是“员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务”。 劳动者行使拒绝留用权是主动结束劳动关系，但劳动者面临的失业风险又可以被失业救济制度化解，因此，企业不再需要支付劳动者经济补偿金。否则就会出现“我国存在着失业救济制度，又有经济补偿制度，制度资源浪费严重” 的情形。

注释：

① Teresa A. Daniel， Between Trapezes： The Human side of Marking Mergers and Acquisitions Work， Compensation & Benefit Management， 1999， Vol.15， pp.23-24.

② 参见叶姗：《企业并购中雇T的工作选择权》，《法商研究》2017年第1期。

③ 《德国民法典》第2版，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第233页。

④ Dr. Iur. Abbo Junker， Grundkurs Arbeitsrecht，

München： Verlag C. H. Beck， 2010（8）.

⑤ 刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨――以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。

⑥ 汪渊智：《形成权理论初探》，《中国法学》2003年第3期。

⑦ 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第288、153―154页。

⑧ 杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期。

⑨ 参见《中华人民共和国宪法》第42条第2款。

⑩ 参见《中华人民共和国劳动法》第3条。

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作者简介：张颖慧，华东师范大学法学院讲师，上海，200041。